裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2245號刑事判決
裁判日期：民國89年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二二四五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵緝字第三九九號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分不受理。
事實
一、甲○○前曾於民國八十九年四月間因施用毒品案件，於偵查中經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十九年度毒聲字第二七三五號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年四月二十日經同署檢察官以八十九年度毒偵字第二六三八號不起訴處分確定（一犯），詎猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年五月初某日起，至同年五月六日止，分別在高雄市○○區○○街○○號三樓住處及不知名之賓館，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命二次。嗣於八十九年五月七日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號三○六室為警查獲。經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院於八十九年六月十四日以八十九年度毒聲字第四五八七號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭時地，施用第二級毒品安非他命之事實，於審理中坦承不諱；被告之尿液經送鑑定，亦呈安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院八十九年五月二十六日高市凱醫檢字第○○六一八號（檢體編號Ｂ○七九號）煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽。另被告前於八十九年間因非法施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十日以八十九年度毒偵字第二六三八號不起訴處分確定，嗣再經查獲，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院於八十九年六月十四日以八十九年度毒聲字第四五八七號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有上開裁定書及台灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年八月二十二日「有無繼續施用毒品傾向證明書」一紙在卷可按，其係再犯，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按施用毒品，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向者，除應由法院裁定入戒治處所施以強制戒治外，並應進入審理程序審判，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告持有第二級毒品安非他命、進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖未就被告第一次施用安非他命犯行部分起訴，惟此部分既與其第二次施用安非他命犯行有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得予以審究。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之時間，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，及已在台灣屏東戒治所強制戒治中等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至供被告犯罪所用之玻璃球，既未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告於八十九年五月七日下午二時三十分許起回溯二十四小時內之某時，在不詳之地點，非法施用毒品海洛因，嗣於同年月日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號三○六室為警查獲，因認其涉有施用毒品海洛因罪嫌。
二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。又「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限」，「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判」，國家安全法第八條第二項、軍事審判法第五條第一項前段，亦分別定有明文。
三、經查：被告甲○○係於八十九年五月十六日入伍服役，此經被告供明在卷，公訴人雖起訴被告於八十九年五月七日施用毒品海洛因並經警查獲，惟被告於查獲採尿當日則係否認犯行，本院審酌被告經警採尿當場並未查獲任何毒品及吸食器具，自難認八十九年五月七日採尿當日係犯罪發覺時，而被告於當日採集尿液經送驗結果有嗎啡反應，係於同年五月二十六日始得知，此有前開檢驗成績書在卷可參，是本件被告施用第一級毒品之犯罪發覺時應係八十九年五月二十六日。被告此部分犯罪被發覺時，既已具有軍人身分，依上開法律規定，自應由軍法機關追訴審判。公訴人就被告被訴施用第一級毒品海洛因部分，誤向本院提起公訴，自應為公訴不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第六款，國家安全法第八條第二項，軍事審判法第五條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條，判決如主文。
本案經檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月六日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官施柏宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱秋珍中華民國八十九年十二月六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。