裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1644號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1644號上訴人即被告 吳坤松 選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第518號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第6505號；移送併辦案號：105年度偵字第6895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳坤松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之各別犯意，於附表所示之轉讓時間、地點，以附表所示之轉讓方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 賴武英 3次（未有證據證明該3次轉讓之甲基安非他命純質淨重達10公克以上）。嗣因警方偵辦藥頭 黃少棋 販毒案件，監聽到吳坤松與黃少棋有通聯情事，經員警通知吳坤松協助調查，吳坤松於民國105年5月20日自行前往彰化縣警察局田中分局接受調查，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本案辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）吳坤松於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見105年度偵字第6505號卷第38頁背面、第64頁背面、原審卷第31頁背面、第35頁背面、本院卷第40頁），核與證人即受讓甲基安非他命者賴武英於警詢、偵查及本院審理中證稱：吳坤松各於105年3月5日18時許、同年3月底、4月底，分別在吳坤松租屋處即彰化縣○○市○○路○段○○○巷○號無償轉讓甲基安非命供我施用，我們是把甲基安非他命放在燈泡內用火燒烤，然後吳坤松吸食1口，我吸食1口，轉讓之數量僅夠我施用吸食5至10口左右，3次都是這樣施用等情（見105年度偵字第6505號卷第17頁、第26頁背面、第61頁正背面、本院卷第40頁背面）相符，是被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告於附表所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他予賴武英施用之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品；同
條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而依前揭行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至2分之1。再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，至104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則上開藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告於原審審理時坦承：其於附表所示之時地，無償提供其同事賴武英施用之甲基安非他命，數量很少，僅能供其施用幾口等語（見原審卷第31頁背面），核與證人賴武英上開證述3次受讓之甲基安非他命數量僅夠其施用5至10口左右等情相符，參以甲基安非他命價格不斐，且被告於原審及本院審理時亦稱：其租屋居住，從事混泥土磨平工作，需扶養身體狀況不佳之父親及母親等語（見原審卷第38頁、本院卷第42頁背面），是被告經濟狀況非佳，其3次無償轉讓甲基安非他命予證人賴武英施用，數量應不多，而未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，另證人賴武英於被告3次轉讓甲基安非他命時，非未成年人，有其偵查及本院審理時所供述之年籍資料可參（見105年度偵字第6505號卷第61頁、本院卷第40頁），是本案被告3次無償提供甲基安非他命予證人賴武英之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈡被告上開所犯3罪，時間、地點、順序明顯可分，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢又被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103年度
簡字第1541號判處有期徒刑5月確定，於104年2月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告上開3次轉讓禁藥罪之犯行罪證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知甲基安非他命係列管之禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康；被告基於私交情誼而轉讓3次甲基安非他命供其友人施用之犯罪動機及目的；轉讓甲基安非他命3次時均未受刺激；轉讓甲基安非他命之次數不多僅3次、僅供吸食之用數量非鉅、期間不長僅於105年
3、4月間，對象侷限友儕之賴武英1人，與積極行銷毒品免費提供他人試用以供日後牟利之犯罪情節顯較輕微；另被告除構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，前有多次施用毒品、槍砲彈藥刀械管制條例案件等犯罪前科；被告犯後於偵查及審理中均認罪自白犯行，態度尚佳；被告於審理時自陳：國中畢業之智識程度，未婚，其租屋與母親同住，從事混泥土磨平工作，尚需扶養身體狀況不佳之母親等語之生活狀況（見原審卷第38頁）等情，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑1年2月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴意旨認被告有供出上手黃少棋，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，原審未依該規定減輕被告本案轉讓禁藥罪之刑，顯有判決不適用法規之違誤；又被告本案轉讓甲基安非他命之犯行，前後僅有3次，且數量甚微，對象僅1人，其犯罪情節實甚輕微，實害亦小，如仍處以法定本刑之最低刑度，實有情輕法重之虞，難謂符合罪刑相當性及比例原則，應依刑法第59條之規定，減輕其刑云云。惟查：㈠按最高法院27年上字第2615號判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。」由此可知，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之，故被告轉讓毒品，經審理認為應優先適用藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪時，則被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1534、630號判決及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號參照)。查本案被告就轉讓禁藥之犯行，不論被告就其轉讓之禁藥是否有供出上手，惟因係適用藥事法第83條第1項規定論罪，依上開說明，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，是被告此部分上訴無理由。㈡再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號判決可資參照）。
本件被告轉讓禁藥之犯行有3次，雖數量並非龐大，惟其反覆多次之轉讓禁藥罪行究非零星偶發，對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀上普遍之同情，是被告請依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，自無足採。綜上，被告上開上訴理由執詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官鍾貴堯法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國105年12月13日附表：轉讓甲基安非他命┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬─────────┐│編號│轉讓時間（│轉讓地點│轉讓對象│轉讓方式│論罪科刑│││民國）│││││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────────┤│1│105年3月5│彰化縣員林市│賴武英│吳坤松於左列轉讓時間│吳坤松犯藥事法第八│││日18時許│山脚路3段280││、地點，無償提供少量│十三條第一項之轉讓││││巷1號││甲基安非他命予賴武英│禁藥罪，累犯，處有││││││施用。│期徒刑陸月。│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────────┤│2│105年3月31│彰化縣員林市│賴武英│吳坤松於左列轉讓時間│吳坤松犯藥事法第八│││日18時許│山脚路3段280││、地點，無償提供少量│十三條第一項之轉讓││││巷1號││甲基安非他命予賴武英│禁藥罪，累犯，處有││││││施用。│期徒刑陸月。│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────────┤│3│105年4月30│彰化縣員林市│賴武英│吳坤松於左列轉讓時間│吳坤松犯藥事法第八│││日18時許│山脚路3段280││、地點，無償提供少量│十三條第一項之轉讓││││巷1號││甲基安非他命予賴武英│禁藥罪，累犯，處有││││││施用。│期徒刑陸月。│└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴─────────┘