裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1385號民事判決
裁判日期：民國105年07月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第1385號原告 吳淑華 訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 李秉哲 律師被告 陳明珠 訴訟代理人 楊擴擧 律師複代理人 魏平政 律師被告 陳明惠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告陳明珠所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於民國一０一年九月二十一日經新北市三重地政事務所以重登字第二００二八０號收件，為被告陳明惠設定擔保新臺幣參佰萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地於民國一０一年九月二十一日以新北市三重地政事務所重登字第二００二八０號收件所為之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告陳明惠經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號判決參照）。查原告主張其為被告陳明珠之債權人，被告2人間無債權債務關係存在，然仍就被告陳明珠所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國101年9月21日設定新臺幣（下同）
300萬元之抵押權予被告陳明惠。被告間債權債務真偽之法律關係存在否不明確，影響原告對系爭土地強制執行程序拍賣所得金額之分配，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴足以排除此項危險，故有確認之利益，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告對被告陳明珠已取得本院103年度司票字第1683號民事裁定在案，被告陳明珠應清償原告194萬元及自103年
1月13日起至清償日止，按年息6%計算之利息，雙方確有債權債務關係存在。原告嗣於103年間對被告陳明珠名下之財產強制執行，始知悉被告陳明珠於101年9月21日將系爭土地設定擔保債權300萬元之普通抵押權予被告陳明惠。再按一般正常債權債務關係，借款契約均會約定遲延利息或違約金，惟系爭抵押權之清償日期、遲延利息及違約金皆記載為「空白」，顯與常理有違。足見系爭抵押權於設定抵押時，是否確有債權債務關係存在。本件被告間並無任何債之關係，被告陳明珠為脫免債務與被告陳明惠就系爭土地為虛偽設定300萬元抵押權，致原告對被告陳明珠之194萬元之票款債權，因該不動產之價值不足供清償被告虛偽設定之抵押權所擔保之債權及強制執行費用、土地增值稅，而無從獲清償。被告間既無債之關係存在，為該債之擔保之系爭抵押權亦失所附麗。
（二）對於被告陳明惠於99年1月28日、100年10月17日、101年3月20日、101年7月16日自華南商業銀行匯150萬元、30萬元、15萬元、5萬元予被告陳明珠三重區農會之事實不爭執。惟對於100年5月15日之匯款金額，由被告陳明惠帳戶匯出之金額為13萬元，被告陳明珠帳戶入帳金額為10萬元，2筆金額顯非同筆資料，原告否認此一匯款事實存在。又被告陳明珠與陳明惠雖有上開匯款資料，惟僅能證明被告陳明惠確有匯款予陳明珠之事實，尚無法直接推知該匯款原因即為消費借貸關係。設若本院認被告陳明珠與陳明惠間有借貸關係存在，惟依匯款資料，被告陳明惠至多僅有匯99年1月28日、100年10月17日、101年3月20日、101年7月16日4筆金額共200萬元予被告陳明珠，至被告陳明惠匯予訴外人 陳水炭 220萬元之金額，僅能證明有匯款事實，並不能證明被告2人間有借貸意思表示合致，是以不能認有該借貸關係存在。
（三）綜上，爰依民法第87條、第113條、第242條規定代位被告陳明珠行使回復原狀請求權，請求確認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權等語。
（四）聲明：
1.確認被告陳明珠與陳明惠間於101年9月21日就系爭土地設定抵押權300萬元所擔保之債權及其抵押權均不存在。
2.被告陳明珠及陳明惠等前項抵押權登記應予塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告陳明珠則以：
（一）被告陳明珠於99年1月28日、100年5月10日（註：本院卷第70頁答辯狀載「1月27日」、「5月19日」應係誤載）、100年10月17日、101年3月20日、101年7月16日、101年7月12日向被告陳明惠分別借款150萬元、10萬元、30萬元、15萬元、5萬元、220萬元共計430萬元，並於101年8月14日為結算並設定抵押權，以做為被告陳明惠債權之擔保，有匯款憑證可稽，足證被告2人間確有債權債務關係，系爭抵押權及其擔保之債權均係存在。
（二）依三重區農會及華南銀行關於被告陳明惠之帳戶交易明細，可證被告2人間確有資金往來。另依新北市三重地政事務所系爭抵押權設定登記申請書，可證被告2人確有因為消費借貸關係而設定抵押權，並就抵押權之擔保範圍除消費借貸之債權外，另有其他4項之擔保範圍，亦可證被告
2人並未通謀虛偽意思表示而設定抵押權等語，以資答辯。
（三）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、被告陳明惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、不爭執事項：
（一）被告陳明惠曾於99年1月28日、100年10月17日、101年
3月20日、101年7月16日自華南商業銀行匯150萬元、30萬元、15萬元、5萬元至被告陳明珠之三重區農會慈福分會帳戶。
（二）被告陳明惠於101年7月12日自華南商業銀行匯220萬元至訴外人即被告之父陳水炭之三重區農會溪美分會帳戶。
（三）被告陳明珠將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於101年9月21日經新北市三重地政事務所以重登字第200280號收件，為被告陳明惠設定擔保300萬元之抵押權。
五、爭執事項：被告2人間有無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係？
六、得心證之理由：
（一）被告陳明惠曾於99年1月28日、100年10月17日、101年
3月20日、101年7月16日自華南商業銀行匯款150萬元、30萬元、15萬元、5萬元至被告陳明珠之三重區農會慈福分會帳戶，並於101年7月12日匯款220萬元至訴外人即被告之父陳水炭之三重區農會溪美分會帳戶；被告陳明珠將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於10
1年9月21日經新北市三重地政事務所以重登字第200280號收件，為被告陳明惠設定擔保300萬元之抵押權等情，為兩造所不爭，並有系爭土地之登記謄本、三重地政事務所重登字第200280號收件之土地登記申請書、華南商業銀行匯款回條聯、陳水炭、陳明珠之三重區農會往來交易明細、華南商業銀行存款交易明細（見本院卷第9頁、第29至31頁、第72至75頁、第85、87頁、第85至91頁、第94至
103頁），堪信為真實。
（二）原告主張其對被告陳明珠有194萬元之票據債權，到期日（即103年1月13日）後經提示未獲清償，經原告聲請就本票准許強制執行並經強制執行在案，業據原告提出本院
103年度司票字第1683號本票裁定影本、本院104年3月11日新北院清103司執木字第82778號執行命令為證（見本院卷第7、8頁），堪認原告係被告陳明珠之債權人，且被告陳明珠對原告所負之債務已陷於遲延。
（三）被告陳明珠固辯稱其係分別於99年1月28日、100年5月10日、100年10月17日、101年3月20日、101年7月12日、101年7月16日向被告陳明惠借款150萬元、10萬元、30萬元、15萬元、220萬元、5萬元；其中101年7月12日匯款220萬元至被告之父陳水炭三重區農會溪美分會帳戶係因被告陳明珠向父親陳水炭借票而必須支付票款，故由被告陳明惠匯入陳水炭帳戶，以貸與陳明珠220萬元，被告等並於101年8月14日結算且將系爭土地設定抵押權予被告陳明惠云云，並提出被告陳明惠匯款至其帳戶共計210萬元之回條聯及匯款至陳水炭帳戶220萬元之回條聯為證（見本院卷第72至75頁背面）。然查：
1.抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決參照）。觀諸被告間就系爭土地設定抵押之登記申請書，抵押權之種類為「普通抵押權」、（18）擔保債權總金額欄記載「300萬元正」、（19）擔保債權種類及範圍欄位記載「101年8月14日之金錢消費借貸」（見本院卷第30頁正背面），故依系爭抵押權之登記內容，所擔保者為被告陳明惠於101年8月14日所貸與被告陳明珠之金錢消費借貸300萬元債權。被告陳明珠倘抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，自應舉證被告陳明惠曾於
101年8月14日貸與其300萬元。惟就債權金額、借貸關係之發生日期，均與被告陳明珠上開所辯不合，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯有疑義。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。被告陳明惠雖於99年1月28日匯款150萬元、100年5月10日匯款10萬元、100年10月17日匯款30萬元、101年3月20日匯款15萬元、
101年7月16日匯款5萬元，共計210萬元至被告陳明珠三重區農會慈福分會帳戶，有匯款回條聯可稽（見本院卷第72至74頁），然被告陳明珠僅稱被告間係親屬間借貸，無書面資料（見本院卷第114頁背面），故尚乏證據證明被告陳明惠係因貸與被告陳明珠金錢而匯款。
是難認被告陳明惠係因消費借貸關係而將此部分共計21
0萬元交予被告陳明珠。
3.被告陳明惠雖於101年7月12日匯款220萬元至被告之父陳水炭三重區農會溪美分會帳戶，有匯款回條聯可稽（見本院卷第75頁）。然被告陳明珠就其向父親陳水炭借票，以及被告陳明惠於101年7月12日所匯至陳水炭上開帳戶，係為交付貸與被告陳明珠之貸款等情，均未提出任何證據以資證明。故非但難認被告陳明惠此部分匯至陳水炭帳戶中之220萬元係交付予被告陳明珠，亦難認被告陳明惠匯款之原因係因貸與被告陳明珠金錢。
4.準此，被告陳明珠未舉證被告陳明惠曾於101年8月14日貸與被告陳明珠300萬元金錢。且縱有上開匯款回條聯，亦僅足證明被告陳明惠曾匯款210萬元予被告陳明珠、匯款220萬元予訴外人陳水炭，尚不足認被告間有何金錢消費借貸關係。是難認系爭抵押權所擔保之債權存在。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第113條、第
242條前段分別定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之【最高法院73年台抗字第472號判例、最高法院67年度第5次民事庭庭長推總會議決議（二）參照】。查被告陳明惠未於101年8月14日貸款與被告陳明珠30
0萬元，系爭抵押權所擔保之債權不存在一事，既經本院認定如前，故被告間係通謀虛偽意思表示而就系爭土地設定系爭抵押權，堪以認定。是被告設定系爭抵押權之意思表示，即屬無效。
（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。查本件系爭抵押權設定所擔保之債權300萬元不存在，且系爭抵押權之設定行為係出於被告間之通謀虛偽意思表示等情，已如前述，則依上開說明，則原告自得代位被告陳明珠請求被告陳明惠塗銷系爭抵押權。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，又被告陳明珠積欠原告前揭債務後，怠於對被告陳明惠行使其權利，為保全債權之必要，原告自得代位被告陳明珠為本件請求。從而，原告依民法第87條、第767條第1項中段、第242條之法律關係，請求判決確認被告陳明惠就被告陳明珠所有之系爭土地，於101年9月21日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告陳明惠應塗銷前項普通抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國105年7月15日
民事第四庭法官毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官王元佑中華民國105年7月15日