裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第908號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第908號抗告人即受刑人 鍾銍杰 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年7月12日裁定（102年度聲字第2491號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人鍾銍杰（下稱抗告人）因毒品危害防制條例案件，先後經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）判決確定如附表一、二所示；抗告人業已請求檢察官即聲請人向原審法院提出合併定應執行刑之聲請，有定刑聲請切結書在卷可憑；而附表一編號2至5所示之罪，其犯罪日期俱在附表一編號1所示之罪判決確定前（即民國101年9月12日前），附表二編號1、2號所示之罪，則為同一判決所處數罪（犯罪日期均為101年11月19日）等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽；茲檢察官聲請分別就附表一、二所示之宣告刑定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第
1項但書、第53條、第51條第5款、第50條規定，分別就附表一所示5罪，定應執行有期徒刑2年2月，就附表二所示
2罪，定應執行有期徒刑1年1月。
二、抗告意旨略以：查刑法第56條連續犯之規定（抗告狀誤載為刑法第51條），業於94年2月2日修正公佈刪除，並於95年
7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於同一罪名認定過寬，所謂概括犯意，竟長可連綿數年之久，但在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後，基於原數罪之本質，違反刑罪之公平原則，考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罰，藉此維護刑罪之公平性，因此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符合立法本旨，獨對所犯之吸食毒品部分有欠公允之處；按照新法實施以來，各法院對其罪犯所判之案例，參照販賣毒品案件，分別判刑5個15年，合計75年，但只應執行刑18年，強盜案件，分別判刑6個5年，合計30年，只應執行6年半，諸如竊盜案件等等亦同，其審判過程與吸毒之不同處，僅在於上述案例在判決前，大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為，例如，本件4次吸食毒品，分別判刑1年，合併執行後，卻要執行3年，兩者間之待遇何止天壤之別，其不公之處，昭然可見，適用同一刑法，何以落差如此之大，使抗告人對刑法之公平原則深感疑慮；再按比例原則論之，毒品危害防制條例中之販賣第二級毒品罪，依例判決刑度約7至8年，而同條例中之吸食毒品罪，其現況之判決刑度與販賣行為亦不惶多讓，惟販賣行為係屬律法之高度犯罪行為，為何等同吸食之低度行為論之，顯見違反比例原則；請審酌一切情狀，給予抗告人一個從新從輕、最有利於抗告人之裁定云云。
三、經查：㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照），足認量刑為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其他法官、法院之拘束。
㈡本件抗告人所犯如附表一所示之刑，就各宣告刑加總後共計
有期徒刑2年10月，而其中附表一編號1、2之罪及編號4、5之罪，曾分別經定應執行有期徒刑1年，此4罪抗告人扣減利益合計為6月（此4罪宣告刑加總原為有期徒刑2年
6月），則原審法院就此扣減之6月利益予以尊重，而於各宣告刑中之最長期（有期徒刑9月）以上，各刑合併之有期徒刑2年4月（2年10月扣除6月）以下之範圍內，就抗告人如附表一所示各罪定應執行有期徒刑2年2月，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限；又原審法院就抗告人所犯如附表二所示之刑，於各宣告刑中之最長期（有期徒刑10月）以上，各刑合併之有期徒刑1年3月以下之範圍內，定應執行有期徒刑1年
1月，經核亦符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，均屬適法。抗告人執前開情詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年8月9日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官謝文傑中華民國102年8月12日