裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年聲再字第126號刑事裁定
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十三年度聲再字第一二六號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反稅捐稽徵法案件，對於本院九十一年度重上更（三）四四號中華民國九十二年九月三十日第二審確定判決（台灣屏東地方法院八十四年度訴字第一八九六號、台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第三九五七號、五二五五號、臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七０００、一０一三六、一二八五四、一五二六
八、一五七六二、一五一四九、六二八六、八三七五、一六四四０、一八二五一、二０六四五、二０七三四、二二七六一、二二九０一、二三六二０、八十五年度偵字第
一二二、二０七一、一００三九、六三三二、六四七七、七七四一、九九一五、一００三九、一０一一八、一一四一八、一一五九一號、一三０九三、一六０六０、二八六九０、二００四、二九三五八、三０一一一、八十六年度偵字第二０三五、六二二
六、一０二０三、一０二０四、一一０九五、一六四一一、一七五五六、二一三一七、二一六００號、八十九年度偵字第一六四六五號、九十年度偵字第七五一七號、台灣花蓮地方法院八十四年度偵字第四二三四號（以上係被告甲○○部分）、台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一二六五五、一三二九四、二一六八二、二五０三、二五０一九、二五二０三、八十五年度偵字第二二二、一八九八、四二六一、六三
三三、六三三六、一０四六五、一七六七二、一八九四一、二四七四五、八十六年度偵字第二九五、二三八六、一九三三一、一九九九四、二二六三八、二五五一二號、九十二年度偵字第五一六號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：按刑事訴訟法第四百二十條一項第六款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，指應受較輕罪名之判決而言。（五六台抗一０二）參照，而證據不足，亦得依上述條款聲請再審，為此就聲請人因違反稅捐稽徵法及行使偽造文書，被判決有罪確定，聲請再審並敘述理由，提出新證據如后：
㈠今發覺榮鼎工程有限公司，並非被告所有，其營業住址設於高雄市○○○路○○號四樓之一並非設於○○區○○○街○○○號四樓之一。
㈡本件扣繳暨免扣繳憑單係代繳或代扣繳而向稅捐機關填報而履行公法之義務，被
告並無意圖增加公司營業成本，同時扣繳暨免扣繳憑單亦無法於稅法上作為增加營業成本之用，從此內容有不實，亦難說登載不實之罪名。則被告非如原審判決書所言交由不知情之會計事務所人員，據於填製『八十二年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單』，持於申報：：：等語。係被告本公司會計依慣例主動填製寄發，難謂被告為間接正犯。
㈢依原審判決書第十頁後段之言：八十五年八月二十八日國稅局財國稅法字第八五
０四０三七號函（附件一）認定華瑩公司有逃漏稅，八十八年九月四日財高國稅法字第八八０四一八（附件二）三七號函亦證明華瑩公司，政揚公司按同業利潤標準核定所得額，並未逃漏稅，然原審卻依國稅局人員 王承翠 小姐之言，超過法定標準為由論罪，然新證據顯示政揚公司八十二年度之營業額，僅四百七十三萬八千五百九十七元整，並未超過法定標準，且依同業利潤標準核定稅額確定在案，是故絕無逃漏稅捐之情事，顯示王承翠小姐之證詞，純屬誤會。
㈣依營利事業所得稅之核定方式計分三種；⑴按實際申報，調查核定，即業者所謂
查賬⑵以不低於該業所得額標準申報核定，即業者所謂依同業利潤標準書面審核。⑶對於不辦申報結算者，依同業利潤標準或查得資料核定。查核準則乃屬非法律位階之行政命令，國稅局僅依三種方式核定營利事業所得稅，而所得稅法第七十一條規定結算申報時無需提示賬簿、文據，挨本局進行調查或復查時，始依所得稅法第八十三條第一項規定，提示有關各種所得額，及文據供查核之賬簿，是故被告提示工程下包之工資表供查核，係屬正當，況該工資表係 潘法男 所偽造，被告純屬不知，原審卻又未准被告與潘法男庭上對質；且依據事實八十二年度營利事業所得稅調查或復查之時間，最早要在八十四年底或八十五年間，然本案發生時間卻在八十三年五月；按所得稅法第八十八條第一項規定，扣繳義務人於給付各項所得時，應按同法第八十八條、八十九條、九十二條等規定，繳交扣繳稅款，填寫扣繳暨免扣繳憑單，向稽徵機關辦理扣繳申報，並將扣繳暨免扣繳憑單寄發扣款人，是故應認被告並無行使偽造工資表用於增加公司成本，意圖當為逃漏稅之用，被告依法辦理扣繳申報，遽認各點信證，而原審認定之證據，判決之基礎實為絕大之錯誤！原審判決書所言附隨業務上所應製作之『八十二年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單』，並非向稅捐機關申報華瑩、政揚、榮鼎工程有限公司八十二年度之營利事業所得稅：：：虛列渠等於八十二年間曾在華瑩、政揚、榮鼎之成本，此點該時被告尚未向國稅局申報八十二年度營利事業所得稅，新證據顯示，原審判決被告有罪殊為不當！㈤原審判決書第七頁第一行指證被告向潘法男收購八十二年度工資表一億一千五百
萬元，然附表名冊編號一號至二七三號總金額計四千五百八十二萬六百元，此金額即有嚴重之誤差，其內又含八十三年度未申報之工資計一一九頁，金額計二千二百五十四萬岏，扣除後其總價為二千三百二十七萬元，與一億一千五百萬元誤差極大，又前審判決書第九頁第五項言明政揚公司逃漏營利事業所得稅十三萬元六千三百七十元，然附表工資名冊卻僅有四頁，編號八０至八四金額僅四十二萬元，原審只因稅捐稽徵機關接獲被虛報所得者檢舉遭政揚公司虛報所得，被告又基於行使偽造文書之犯意，提附表二編號八十至八十四號工資表供稅捐稽徵人員查核，予以行使，足以生損害 林怡析 等人及稅捐稽徵之正確性，係依憑被告所為不利於己之自白，奈並無其他之補強證據足於擔保自白和事實相符，而判決有罪。另本件係潘法男挾怨報復而誣指被告，欲脫卸其刑責。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該據證從形式上觀之，無顯然之瑕疵，毋須經過調查，可認為足以動搖原確定判決，且須在最後事實審法院判決前已存在，而為法院或當事人所不知，致未提出或雖知而不能提出而言（最高法院九十二年度台抗字第四八０號裁判要旨參照）。次按，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七一號裁判要旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決認定被告甲○○係榮鼎工程有限公司之實際負責人，因此名義上榮鼎
工程公司是否為被告所有，與本案之事實認定無關。況且，聲請意旨僅辯稱榮鼎公司並非被告所有云云，並未提出任何證據，尚屬無憑。
㈡又聲請意旨主張扣繳暨免扣繳憑單係履行公法上義務，無法作為增加營業成本，
且係公司會計依慣例主動填製寄發，難謂被告為間接正犯云云。惟查原確定判決認定被告甲○○將不實工資表交給不知情之會計師事務所人員填製「八十二年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單」並用以申報八十二年度之營利事業所得稅等情，已於本院原確定判決理由欄內詳敍證據，並說明其為間接正犯之理由，聲請意旨，既未舉出新證據，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定不符，尚難據以聲請再審。
㈢再者，聲請意旨雖提出政揚工程有限公司八十二年度營利事業所得稅結算申報核
定通知書以為新證據，主張未超過法定標準，且依同業利潤標準核定稅額確定在案，絕無逃漏稅捐情事云云；惟查，華瑩公司、政揚公司、榮鼎公司等逃漏營利事業所得稅之事實業經財政部高雄國稅局函覆在卷，且證人即國稅局人員王承翠於本院原確定判決調查時證稱：「（問：妳說八十八年九月四日財高國稅字第八八０一八三七號函敍明華瑩公司並未逃漏稅，八十五年八月二十八日財國稅法字第八五０四０三七號函認定華瑩公司及榮鼎公司漏稅究竟何者為正確﹖）之前我們逐筆清查，沒有發現逃漏稅，後來我們重新整理，各縣市亦彙整檢舉逃漏稅金額重新計算結果，已經超過法定標準，所以就有逃漏稅問題等語（見本院重上更㈢四四號㈣卷第一七二頁），是財政部前此之稱不生逃稅之見解，已因虛報所得之金額增加，基礎事變更而無再適用之餘地，從而前此之見解，難執為被告有利之認定。本院原確定判決已於理由欄就財政部高雄市國稅局八十八年九月四日財高國稅法第00000000號函何以不足採，及本案係經重新整理，重新計算結果，超過法定標準，所以有逃漏稅問題等情，詳細說明其取捨之理由。從而，聲請人所提出之稅捐機關初步之核定通知書，並非從形式上觀諸，毋經調查程序，顯然可認為足以為動搖原有罪之確定判決，故不具有再審聲請新證據之特性，不能據為再審聲請之原因。
㈣此外，聲請意旨主張：被告提示工程下包之工資表供查核係屬正當，該工資表係
潘法男所偽造，原審卻又未准被告與潘法男對質；本案發生時間在八十三年五月，該時點被告尚未向國稅局申報八十二年度營利事業所得稅；原審判決書與附表名冊金額有嚴重誤差云云。此部份均屬聲請人徒就卷宗內業已存在之事證，針對法院取捨認定之職權行使加以指摘，並非所謂發現新證據。
四、綜上所述，本件聲請人聲請再審之理由，無一與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定要件相符，顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十三年十月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官賴梅琴中華民國九十三年十月二十五日
Ｆ