裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第163號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告龔義忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第1297號、第1328號），本院判決如下：
主文龔義忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之安非他命吸食器壹組，沒收之（事實二㈠部分）；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月（事實二㈡部分）；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月（事實二㈢部分）；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月（事實二㈣部分）。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之安非他命吸食器壹組，沒收之。
事實
一、龔義忠前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2212號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於民國88年11月26日以88年度毒聲字第2462號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院於89年5月5日以89年度毒聲字第1197號裁定停止戒治，於89年5月31日停止戒治併付保護管束出所，因於此期間內違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院於89年7月27日以89年毒聲字第1908號裁定撤銷停止戒治，嗣於90年3月4日期滿，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年3月27日以90年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；又於97年間因施用第二級毒品案件，經本院於97年
3月18日以97年度毒聲字第73號裁定令入裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於97年5月30日以97年度毒聲字第154號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定執行成效合格，於98年5月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年6月6日以98年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定。再於97年間因竊盜案件經本院於97年1月31日以97年度易字第77號判決分別判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年10月確定，並於99年11月30日縮刑期滿執行完畢。
二、龔義忠仍未戒除毒癮，另基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於100年5月24日20時許，在新竹市○○路○段○○○巷○○號對面空屋內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器之玻璃球內加熱產生煙霧再予吸用之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另涉竊盜案件，在其上開居所扣得安非他命吸食器1組，並為警於100年5月24日23時許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡、於100年5月24日11時許為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其另涉竊盜案件，為警於100年5月24日23時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
㈢、於100年6月6日或6月5日之某時許，在新竹市○○路○段○○○巷○○號對面空屋內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱產生煙霧再予吸用之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係毒品調驗人口，為警於100年6月7日11時52分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈣、於100年6月7日11時52分許為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其係毒品調驗人口，為警於100年6月7日11時52分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。經查，本案被告龔義忠於100年5月24日23時許及於100年6月7日11時52分許，分別在新竹市警察局第一分局偵查隊所採集之尿液，經其依前開作業流程，分別送正修科技大學超微量研究科技中心及台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，而分別於100年6月8日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及於100年6月28日出具之UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。
二、次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、關於被告龔義忠施用第二級毒品部分：上揭事實二㈠、㈢部分業經被告龔義忠於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（1297號偵卷第39頁、1328號偵卷第26頁背面、741號本院卷第30頁背面、163號本院卷第22頁背面、第53頁），又被告於100年5月24日23時許在新竹市警察局第一分局偵查隊所採集之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應、於100年6月7日11時52分許在新竹市警察局第一分局偵查隊所採集之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一、二聯）、正修科技大學超微量研究科技中心於100年6月8日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司於100年6月28日出具之報告編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙、相片1張在卷可參（1297號偵卷第11頁背面、第13頁至第14頁、1328號偵卷第6頁至第8頁），復有吸食器1組扣案可佐，足認被告此部分之自白，應與事實相符，被告於事實二㈠、㈢所載之時、地有施用甲基安非他命各1次之犯行，均堪以認定。
二、關於被告龔義忠施用第一級毒品部分：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：我只有施用安非他命，沒有施用海洛因，5月24日可能是我朋友施用的時候，我聞到二手的，可能是因為這樣才有驗到海洛因的成分，而且6月7日那天應該也是我有吸到我朋友二手海洛因的煙云云。經查：
㈠、被告為警查獲於100年5月24日23時許及於100年6月7日11時52分許所採集之尿液，分別經送正修科技大學超微量研究科技中心及台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，分確呈嗎啡、可待因陽性及嗎啡陽性反應乙節，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一、二聯）、正修科技大學超微量研究科技中心於100年6月8日出具之報告編號R00-0000-
000號尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司於100年6月28日出具之報告編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可參（1297號偵卷第13頁至第14頁、1328號偵卷第6頁至第8頁）。
㈡、按依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟經行政院衛生署認可之檢驗機構所採用之「氣相層析質譜儀分析法」進行確認者，應可排除偽陽性反應之可能，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可資參照，此亦為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。次按，「尿液毒品檢驗若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技㈠字第87074574號函附卷為憑，足見前揭正修科技大學超微量研究科技中心及台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；又「海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可驗出時限約為26小時」。故經採尿檢驗呈嗎啡陽性反應，通常可認被採尿者於採尿前26小時內之某時有施用嗎啡之情事。
㈢、被告固辯稱並未施用第一級毒品海洛因，而係吸入朋友的二手煙，尿液檢驗報告才會出現嗎啡及可待因之數值，惟按：依行政院衛生署管制藥品管理局於93年7月30日管檢字0000000000號函之「說明：…二、目前本局尚無相關文獻資料可供參考。按依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」等語觀之，可知未施用者之毒品反應，其毒品反應濃度應較低。惟據上揭正修科技大學超微量研究科技中心、台灣檢驗股份有限公司所出具之尿液檢驗報告及濫用藥物尿液檢驗報告結果判斷，被告龔義忠尿液所含之嗎啡濃度分別為2275ng/ml、984ng/ml，分別逾衛生署公告值濃度（為300ng/ml）達7倍、3倍有餘等情，顯與一般施用毒品者尿液中所含之嗎啡濃度無異，抑或更高，是被告龔義忠所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。 足徵 被告於100年5月24日23時許及於100年6月7日11時52分許在新竹市警察局第一分局偵查隊採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，各有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪認定，故被告空言否認辯稱並未用藥云云，尚非足採。
三、被告龔義忠前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2212號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於88年11月26日以88年度毒聲字第2462號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院於89年5月5日以89年度毒聲字第1197號裁定停止戒治，於89年5月31日停止戒治併付保護管束出所，因於此期間內違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院於89年7月27日以89年毒聲字第1908號裁定撤銷停止戒治，嗣於90年3月4日期滿，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年3月27日以90年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；繼於97年間因施用第二級毒品案件，經本院於97年
3月18日以97年度毒聲字第73號裁定令入裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於97年5月30日以97年度毒聲字第154號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定執行成效合格，於98年5月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年6月6日以98年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可證。被告龔義忠既於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一、二級毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定自應依法追訴處罰。是被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，洵堪認定，事證明確，均應依法論科。
四、核被告就事實欄二㈠、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；又被告就事實欄二㈡、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告所犯之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於前受有期徒刑執行完畢5年內，再故意犯上開有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告辯稱就事實二㈠部分係其主動向員警坦承施用毒品之犯行符合自首規定之適用等語。然按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言，最高法院72年台上字第641號判例意旨參照。經查，本件之查獲經過，據證人 莊翔傑 於本院審理時結證稱：「（後來你們去被告的住處搜索時，為何想去搜桌上的吸食器？）…他是本分局的毒品調驗人口，關於毒品相關的前案紀錄不少…執行搜索的時候，自然發現毒品相關的證物時就查扣，但是當時搜索的結果沒有發現有與竊盜案有相關的證物」、「（搜到吸食器之前，被告有無說他吸用毒品的事情？）印象中沒有」、「（所以吸食器不是被告主動交出來的？）不是」等語（163號本院卷第50頁）是本件係員警為調查被告另涉犯之竊盜案件，在被告之同意下至被告上開居所搜索竊盜案之相關證據，於搜索過程中發現被告施用安非他命之吸食器1組後，被告始坦認犯行，顯見被告主動告知員警施用第二級毒品犯罪事實前，有偵查犯罪職權之公務員即已發覺前開犯罪存在，是被告並不符合自首之要件，故被告之上開關於自首之抗辯，尚不可採。爰審酌被告無視法令之禁止，前已因施用毒品而觀察、勒戒、強制戒治，猶不知悔悟，卻再犯本案，顯然自制力薄弱，本次又施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主及犯後承認施用第二級毒品及否認施用第一級毒品之犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之安非他命吸食器1組，為被告龔義忠所有且供其施用第二級毒品所用之物（事實二㈠部分），業據被告供承在卷（1297號偵卷第4頁、163號本院卷第53頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢到庭執行職務。
中華民國101年9月27日
刑事第二庭法官賴淑敏
法官吳宗航法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收到判決後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補充理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月27日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。