裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第419號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓（另案現於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1562號，中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品與第二級毒品罪，判處「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。」，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：施用毒品罪，其構成要件設計上，本身即蘊涵著預定多數同種行為之犯罪形態，係以反覆為同種類的行為為構成要件內容之犯罪，在立法上認為施用毒品具有成癮性，所侵害之法益同一，於刑法上評價為「集合犯」之包括一罪；而本件被告另有於95年7月18日下午3時許起（不包括本案95年7月19日中午12時許）至同年8月4日中午12時許止（不包括95年8月4日中午12時許），同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行（即臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2545號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6396號移送併辦部分），則被告上開犯行與本件之犯罪在審判上顯具有不可分之關係，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告另涉之該施用毒品罪嫌另為適當之判決。
三、本院查：
㈠、按「查施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。」最高法院九十六年度台上字第一一九五號判決採同一見解。是以檢察官上訴意旨謂：「施用毒品罪，其構成要件設計上，本身即蘊涵著預定多數同種行為之犯罪形態，係以反覆為同種類的行為為構成要件內容之犯罪，在立法上認為施用毒品具有成癮性，所侵害之法益同一，於刑法上評價為『集合犯』之包括一罪」，尚嫌無據。
㈡、經查：本件檢察官移送併辦事實所指：「被告於九十五年七月十八日下午三時許起（不包括本案九十五年七月十九日中午十二時許）至同年八月四日中午十二時許止（不包括九十五年八月四日中午十二時許），同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行」，除被告片面自白外，並無其他可資證明被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之補強證據，自難僅依被告片面自白而認被告於上述期間有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。
㈢、況查：被告於九十五年七月十九日下午五時四十五分許即已為警查獲，則於嗣經檢察官諭知以新臺幣三萬元交保而釋放後，縱再有為何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，亦難認與其於九十五年七月十九日下午五時四十五分許為警查獲之前之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命行為，係在密接時間及密接空間利用同一機會為之，自難認有何接續犯之包括一罪之關係。
㈣、綜上所述，檢察官移送併辦意旨所指被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，部分行為不能證明，部分行為則無接續犯關係，均非起訴效力所及，本院自無從合一審判，檢察官以此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國96年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1562號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男26歲（民國00年0月00日生）
住臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○號3樓（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二○二四號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五四五號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六三九六號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十八年、八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院、臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、八月、六月確定，上開三罪並經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十一年四月二日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於同年五月二十七日保護管束縮刑期滿，未撤銷假釋以已執行論。復因施用毒品案件，先後經本院及臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度毒偵字第六六八號及八十九年度毒偵緝字第二四七號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年二月十六日入戒治處所施以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於九十年八月十八日因停止戒治出所，保護管束於九十一年二月十二日期滿，強制戒治視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年七月十九日中午十二時許，在其斯時位在臺北縣新店市○○街○○巷○○弄四之一號十二樓住處內，將安非他命置放於玻璃吸食器內，摻入海洛因後用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一次。嗣於同年日下午五時四十五分許，經警持本院法官核發之搜索票前往其上開住處執行搜索時而被查獲，並扣得海洛因一包（不含空包裝，淨重零點二公克）、安非他命三包（不含空包裝，總淨重零點六二公克）、磅秤二臺、空塑膠袋一包、安非他命吸食器一組、分裝杓一支及注射針筒一支。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦審理。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有海洛因一包（不含空包裝，淨重零點二公克）、安非他命三包（不含空包裝，總淨重零點六二公克）、磅秤二臺、空塑膠袋一包、安非他命吸食器一組及分裝杓一支扣案可資佐證。而被告於九十五年七月十九日為警所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年八月四日濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽。又於九十五年七月十九日查獲時扣案之海洛因一包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質普儀分析法鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十五年八月十五日調科壹字第○二○○○八一九一號鑑定通知書一份附卷可稽；而同日查獲時扣案之安非他命三包經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析／質譜分析法鑑定結果，確均含有第二級毒品安非他命成分，此有臺北市政府警察局九十五年九月十四日北市鑑毒字第四四八號鑑驗通知書一份附卷可稽，被告任意性自白與事實相符，應堪採信。再被告前因施用毒品案件，先後經本院及臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度毒偵偵字第六六八號及八十九年度毒偵緝字第二四七號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年二月十六日入戒治處所施以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於九十年八月十八日因停止戒治出所，保護管束於九十一年二月十二日期滿，強制戒治視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可按，足認被告係於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認係數罪併罰，尚有未洽，併此敘明。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院、臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、八月、六月確定，上開三罪並經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十一年四月二日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於同年五月二十七日保護管束縮刑期滿，未撤銷假釋以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重本刑至二分之一。爰審酌被告前於強制戒治處所施以強制戒治後，未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，惟念其犯罪後態度良好及其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因一包（不含空包裝，淨重零點二公克）、第二級毒品安非他命三包（不含空包裝，總淨重零點六二公克）均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之；扣案如附表二所示之海洛因包裝袋一個、安非他命包裝袋三個及空塑膠袋一包，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並均便於攜帶使用，及磅秤二臺、安非他命吸食器一組、分裝杓一支均為供被告犯罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於扣案之注射針筒一支，被告否認為其所有，業據被告陳明在卷，爰不併為沒收之諭知。
三、退回併辦部分：
（一）併辦意旨另以：被告自九十五年七月十八日下午三時許起至同年八月四日中午十二時許止、九十五年八月五日為警採尿往前回溯二十六及九十六小時內之某時，在臺北縣新店市○○街○○巷○○弄○號十二樓住處及不詳處所等處所，接續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與上開被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均為接續犯之關係，均屬於實質上一罪，均為同一案件，分別移送本院併案審理等語。
（二）按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨參照）。又所謂行為單數的接續犯應具備下列條件：⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。
（三）經查：本件併案事實所指之被告於九十五年七月十八日下午三時許起（不包括本案九十五年七月十九日中午十二時許）至同年八月四日中午十二時許止（不包括九十五年八月四日中午十二時許），同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，除被告供述外，並無其他可資證明被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之補強證據，自難認被告於上述期間有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。
（四）又查：被告於九十五年七月十九日下午五時四十五分許即已為警查獲，則其於嗣經檢察官諭知以新臺幣三萬元交保而釋放後，縱再有為何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，亦難認與其於九十五年七月十九日下午五時四十五分許為警查獲之前之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命行為，係在密接時間及密接空間利用同一機會為之，自難認有何接續犯之包括一罪之關係。
（五）綜上所述，因上開併辦意旨所指被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，部分行為不能證明，部分行為則無接續犯關係，均非起訴效力所及，本院尚無從併辦審理，爰退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官陳清茂到庭執行職務中華民國九十五年十二月七日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法官吳孟良
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年十二月七日
書記官陳弘文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│品名│查獲時間│├──┼─────────────┼────────┤│一│海洛因一包（不含空包裝，淨│九十五年七月十九│││重零點二公克）│日下午五時四十五││││分許│├──┼─────────────┼────────┤│二│安非他命三包（不含空包裝，│九十五年七月十九│││總淨重零點六二公克）│日下午五時四十五││││分許│└──┴─────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│品名│查獲時間│├──┼─────────────┼────────┤│一│海洛因空包裝袋一個│九十五年七月十九││││日下午五時四十五││││分許│├──┼─────────────┼────────┤│二│安非他命空包裝袋三個│九十五年七月十九││││日下午五時四十五││││分許│├──┼─────────────┼────────┤│三│空塑膠袋一包│九十五年七月十九││││日下午五時四十五││││分許│├──┼─────────────┼────────┤│四│磅秤二臺│九十五年七月十九││││日下午五時四十五││││分許│├──┼─────────────┼────────┤│五│安非他命吸食器一組│九十五年七月十九││││日下午五時四十五││││分許│├──┼─────────────┼────────┤│六│分裝杓一支│九十五年七月十九││││日下午五時四十五││││分許│└──┴─────────────┴────────┘