裁判字號：最高法院112年台上字第3187號刑事判決
裁判日期：民國112年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第3187號上訴人 張凱育 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月25日第二審判決（112年度上訴字第704號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張凱育有如其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠證人即所謂購買者 張洋銘 、 胡峻嘉 固於警詢、檢察官訊問時
係證述，由張洋銘先與上訴人以電話聯絡後，再駕車載胡峻嘉前往與上訴人碰面，以新臺幣（下同）3,500元，合資向上訴人購買重量約1.5公克之甲基安非他命1包等情，惟於第一審審理時則證稱：是合資向上訴人購買遊戲點數等語，前後所述並不一致。原判決未審酌上情，逕依張洋銘、胡峻嘉於警詢、檢察官訊問時之證詞，率為上訴人不利之認定，有採證認事違反證據法則及違反無罪推定原則之違法。
㈡原判決以胡峻嘉匯款3,500元予上訴人，認係胡峻嘉、張洋銘
向上訴人購買甲基安非他命約1.5公克所支付之價金。惟對於上訴人確實有交付甲基安非他命1包，重量確為1.5公克，以及有以價差或量差營利等情，未詳予調查、究明，亦未說明所依憑之證據及論斷之理由，即率認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有調查職責未盡及理由不備之違誤。
㈢上訴人智識程度不高，生活拮据，倘科以所犯販賣第二級毒
品罪之法定最低度刑，仍在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。原判決未據以酌減其刑，且所為量刑過重，有適用法則不當及違反罪刑相當原則之違法。
四、惟查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。
原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述、張洋銘、胡峻嘉之證詞，佐以卷附胡峻嘉所申設華南商業銀行（下稱華南 商銀 ）帳戶之客戶歷史交易清單、上訴人所駕駛車牌號碼00-0000自用小客車行車紀錄、照片等證據資料，經相互勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說明：販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。上訴人與張洋銘、胡峻嘉間，並無特殊親誼，其甘冒風險，花費勞力、時間，親自前往交付甲基安非他命，且上訴人係確認胡峻嘉匯款3,500元至其郵局帳戶後，才交付甲基安非他命，雙方為有償之交易，應認上訴人係基於營利意圖所為等旨。又原判決係依胡峻嘉、張洋銘之證詞，認定上訴人販賣予胡峻嘉、張洋銘甲基安非他命1包之重量為1.5公克，尚屬有據。上訴意旨所指原判決認定上訴人販賣予胡峻嘉、張洋銘之甲基安非他命1包重量1.5公克，未說明所依憑之證據一節，應有誤會，並非依據卷內事證具體指摘原判決有何違法，自非適法之上訴第三審理由。
至張洋銘、胡峻嘉於第一審審理時翻異前於偵查中之證詞，改稱：是向上訴人購買遊戲點數等語。原判決已斟酌上訴人、張洋銘、胡峻嘉歷次供述等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，以移轉遊戲點數，只須透過手機操作，顯然無須於深夜刻意為此碰面，因而未採納張洋銘、胡峻嘉所陳向上訴人購買遊戲點數之證詞，已詳予說明所依憑之證據及論斷之理由。且此屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使之事項，自難任意指為違法。
原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決採證認事違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
㈡刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定
，以及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：上訴人所犯販賣第二級毒品罪，犯罪情節非輕，若科以法定最低度刑，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。至上訴意旨所指上訴人之智識程度及經濟狀況等節，尚非即為刑法第59條酌減其刑規定在客觀上有足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀。
原判決未予酌減其刑，依上開說明，自無違法可指。
原判決復載敘：第一審審酌上訴人販賣甲基安非他命之價額額、數量非鉅等一切情狀，所為量刑，並無違法、不當之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑。以上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金），原判決維持第一審所處有期徒刑10年4月，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，不得任意指為違法。此部分上訴意旨猶泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人上訴意旨，係對原審取捨證據與量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年8月17日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年8月21日