裁判字號：臺灣臺北地方法院108年簡上字第365號民事判決
裁判日期：民國109年12月14日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決108年度簡上字第365號上訴人 楊文欽 被上訴人 羅瀚煥 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國108年7月30日本院臺北簡易庭108年度北簡字第4288號民事簡易判決提起上訴，並為訴之變更，本院於109年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在簡易事件之第二審訴訟程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審為訴之聲明：被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號、22號4層公寓（下稱系爭公寓）4樓樓梯間通往屋頂平台所增設如附圖一A部分及附圖二所示之鐵樓梯、附圖三所示之鐵門（下稱系爭鐵樓梯、鐵門）拆除，及將遭鑿開部分之屋頂構造即如附圖一E部分所示屋頂開口（下稱系爭屋頂開口）以鋼筋混凝土補平回復原狀（見原審卷第106頁），嗣於本院變更訴之聲明，改為聲明如下開貳、三、所示（見本院卷一第129頁、本院卷二第17頁），核其基礎事實同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：上訴人為臺北市○○區○○段○○段000○號建物、即門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號4樓房屋（下稱系爭22號房屋）之所有權人，被上訴人則為其對門之同小段393建號建物、即同巷20號4樓房屋（下稱系爭20號房屋）之所有權人。系爭公寓建成於公寓大廈管理條例施行以前，惟系爭20號、22號房屋門外之樓梯間、屋頂構造為系爭公寓建築結構所不可或缺者，自屬系爭公寓之共有部分，且不得約定為專用。詎被上訴人為通往其於系爭公寓頂樓違法增建之建物（下稱系爭20號頂樓增建物），未經全體區分所有權人同意，即占用系爭公寓4樓之樓梯間，擅自鑿開屋頂構造，造成系爭屋頂開口，並設置系爭鐵樓梯、鐵門，侵害其他共有人之所有權。爰依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭鐵樓梯、鐵門拆除，並將系爭屋頂開口填平回復原狀等語。
二、被上訴人則以：系爭20號房屋為其與家人所有，迄今已40餘年，其鑿開系爭屋頂開口，裝設系爭鐵樓梯、鐵門，均在系爭20號房屋專有部分登記之範圍內，且在系爭20號房屋所坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號（下稱系爭142地號）範圍內，該部分本屬被上訴人有權處分、使用之範圍。縱認屬於共有部分，因系爭公寓之原始設計上，本無公用之樓梯可通往頂樓，僅於系爭20號、22號房屋之後陽台各設有一個垂直爬梯，系爭鐵樓梯、鐵門均未妨礙公共通道，反可供系爭公寓各樓層住戶緊急時逃生使用，如住戶須前往頂樓時，其向來均開放系爭鐵樓梯以供通行，從未阻攔，故各住戶長久以來均未異議，已成立默示分管協議。上訴人於107年間購入系爭22號房屋後，為變更其自家於頂樓增建部分（下稱系爭22號頂樓增建物）之設計，以便出租，乃以自己身為警察之身分，藉勢藉端，威脅、欺騙居住於系爭20號頂樓增建物之被上訴人之弟 羅昌瀚 ，欲使用系爭鐵樓梯通行，且上訴人於裝修過程中，更將系爭20號房屋頂樓增建物之牆壁打破，強行將之內推，侵占原屬被上訴人所有如附圖一B部分所示屋頂平台玄關，被上訴人不甘遭受侵害，始禁止上訴人使用系爭鐵樓梯。上訴人為此始提起本件訴訟，實係以戰逼和之手法，欲迫使被上訴人開放系爭鐵樓梯予其使用，此有違誠信，係訴訟權之濫用等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更，改為僅請求將系爭屋頂開口填平回復原狀，並返還予共有人全體，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭公寓4樓樓梯間通往屋頂平台如附圖一E部分所示屋頂開口（長2.17公尺，寬0.9公尺，面積1.95平方公尺，厚度12公分）以鋼筋混凝土補平回復原狀，並將該部分屋頂構造返還予共有人全體。被上訴人則聲明：上訴駁回。（至上訴人於原審請求拆除系爭鐵樓梯、鐵門部分，因上訴人已為訴之變更，表明不再請求，視為業已撤回，以下不予論列。）
四、兩造不爭執之事實：㈠查系爭公寓為雙拼之4層樓公寓，橫跨系爭142地號、同小段1
41地號土地（下稱系爭141地號），於61年9月27日建築完成，並於62年4月30日辦理第一次登記，其4樓有系爭20號、22號房屋等2戶。系爭20號房屋坐落於系爭142地號上，系爭22號房屋則坐落於系爭141地號上。被上訴人自系爭公寓第一次登記時起，即與其兄弟 羅瀚弘 共有系爭20號房屋，並於88年6月24日受讓羅瀚弘之應有部分，成為系爭20號房屋唯一所有人。上訴人則係於107年8月29日以買賣為原因，登記取得系爭22號房屋之所有權，此為兩造所不爭執（見本院卷一第109-110頁），且有系爭20號、22號房屋建物登記資料、異動索引在卷可憑（見本院卷一第287-294頁），堪以認定。
㈡被上訴人於系爭公寓建築完成，取得使用執照後，自行僱工
在系爭公寓4樓之屋頂構造上，將如附圖一E部分所示長2.17公尺、寬0.9公尺、面積1.95平方公尺、厚度12公分之屋頂構造鑿開，造成系爭屋頂開口，並設置如附圖一A部分及附圖二所示之系爭鐵樓梯，以及附圖三所示之系爭鐵門，為兩造所不爭執（見本院卷一第420-421頁），且經本院會同地政人員到場勘驗、測量無訛（見本院卷一第137、155-159頁），亦堪認定。
㈢又自系爭鐵樓梯登上系爭公寓頂樓，右手邊即為被上訴人所
建系爭20號頂樓增建物，現由其弟羅昌瀚及配偶居住使用；左手邊則為上訴人所有之系爭22號頂樓增建物，現分為2間，為兩造所不爭執，經本院到場勘驗明確（見本院卷一第138-139頁），並有現場照片在卷可查（見本院卷一第161-183頁），亦可認定。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人鑿開系爭屋頂開口，侵害全體共有人之所有權，請求予以填平回復原狀，並將該部分屋頂構造返還予全體共有人。被上訴人則予以否認，並以前詞置辯。茲分敘如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。
㈡按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者，共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1項、第2項定有明文。有關區分所有建築物之專有部分及共有部分之（私權）爭議，法院有調查審認之職權，不受地政機關所為專有、共有部分登記之拘束，此有最高法院109年度台上字第927號民事判決意旨可據。經查，系爭屋頂開口處原有之屋頂構造，為系爭公寓整體存續所不可或缺之部分，其構造上、使用上均不具獨立性，難認為專有部分，應為共有部分無誤。另經比對系爭20號、22號房屋之建築改良物成果表、以及系爭公寓之原始設計圖，雖可知該部分被登記於系爭20號房屋之專有部分範圍內（見本院卷一第99、295-298頁），惟此並不影響其為共有部分之性質，又該部分雖坐落於系爭142地號上（見附圖一），惟亦不因而為被上訴人所專有。是以，系爭屋頂開口處原有之屋頂構造，並非被上訴人單獨所有，而係由兩造及系爭公寓其他區分所有權人所共有。
㈢按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明
示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。又按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文，就同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項規定，其共用部分之約定專用則不受上開條文之限制，固有最高法院105年度台上字第1443號民事判決意旨可參。惟主張屋頂構造此一共有部分業經全體共有人默示成立分管契約者，應就此事實負舉證責任。被上訴人鑿開系爭屋頂開口，搭建系爭鐵樓梯以連通至系爭20號頂樓增建物，固已歷有年所，此觀附圖二、三鐵樓梯、鐵門老舊生鏽之外觀，即可明瞭，且系爭公寓之區分所有權人中，除上訴人提起本件訴訟外，其他共有人迄今固未有表示異議之舉動，惟此或係因其法律知識不足，或因鄰居及親屬情誼關係而隱忍未發等，原因不一而足，自難僅因其他共有人單純之沈默，即據以逕認有成立分管契約之情事。又系爭公寓之原始設計上，僅於系爭20號、22號房屋之後陽台各設有一個垂直爬梯，本無公用之樓梯可通往頂樓，固有系爭公寓之原始設計圖在卷可憑（見本院卷一第99頁），惟此設計當初既經主管機關核准發給建造執照、使用執照，被上訴人尚不得片面以此設計有所欠缺為由，主張自己鑿開屋頂構造之行為為合法。是以，被上訴人主張系爭公寓全體住戶間已成立默示分管協議，並以之作為其鑿開屋頂構造，造成系爭屋頂開口之正當權源，自屬無據。
㈣惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。至權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，得視為以損害他人為主要目的，此有最高法院71年度台上字第737號民事判決意旨可據。經查：
⒈上訴人買受系爭22號房屋前，其前手已將系爭22號房屋後
陽台之部分屋頂構造鑿開，將原有之屋頂開口擴大，並將原有之垂直爬梯改為樓梯，以便出入系爭22號頂樓增建物等情，業經本院勘驗明白（見本院卷一第138頁），且有現場照片在卷可查（見本院卷一第181-183頁），上訴人買受系爭22號房屋後，仍持續使用該屋頂開口，足見兩造均有破壞屋頂構造、侵害全體共有人權利之情形，其違法情節並無軒輊。
⒉上訴人買受系爭22號房屋後，曾詢問羅昌瀚得否與之共用
系爭鐵樓梯，隨即僱工裝修改建系爭22號頂樓增建物之格局，將該增建物隔成2間，並將其出入口設於系爭鐵樓梯之上樓處等情，則經證人羅昌瀚、裝修師傅 陳明煌 證述明確（見本院卷一第222-234頁），並有上訴人於107年9月11日交予羅昌瀚轉交被上訴人之信函在卷可憑（見原審卷第83頁）。據此可知，上訴人最初原係欲一同使用系爭鐵樓梯，並以此改進系爭22號頂樓增建物之格局，增益其使用價值，嗣因被上訴人拒絕其使用系爭鐵樓梯，始提起本件訴訟，其前後言行已不一致。
⒊相對於此，被上訴人鑿開系爭屋頂開口，雖無法律上之正
當根據，惟多年來未見系爭公寓之屋頂構造因而有崩塌、毀壞之情事，於住戶公益之損害尚非巨大。且系爭公寓頂樓設有水塔、水錶等共用設施，為兩造所不爭執（見本院卷一第107頁、本院卷二第19頁），而系爭鐵門平常雖有上鎖，鑰匙有2支，分別由羅昌瀚及其妻保管，其他住戶如有需要至頂樓（如檢修管線、借用廁所等）時，羅昌瀚均會開門允其進入等情，業經證人羅昌瀚證述明白（見本院卷一第227-228頁）。被上訴人亦多次陳明：系爭鐵樓梯可供系爭公寓住戶、需上樓頂之工程人員公用，且於緊急時可供住戶向頂樓逃生等語（見本院卷一第74-75、106、257、265-266頁、本院卷二第78頁）。因系爭公寓原設計通往屋頂之爬梯均設於系爭20號、22號房屋之後陽台，且爬梯垂直、開口狹小，不易通行（見本院卷一第165-171頁），系爭屋頂開口、鐵樓梯如予以保留，於緊急時應可作為住戶之逃生通道，於公益非無助益。
⒋據此，衡酌上訴人提起本件訴訟之目的、兩造間違法情節
之輕重、以及對於系爭公寓全體住戶之損益，應認上訴人請求填平系爭屋頂開口，係以損害被上訴人為主要目的，構成權利濫用，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭屋頂開口以鋼筋混凝土補平回復原狀，並將該部分屋頂構造返還予共有人全體，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論尚無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、另特此指明：㈠被上訴人鑿開系爭屋頂開口，設置系爭鐵樓梯、鐵門，於
法律上終非正當，僅因本件上訴人有上述權利濫用之特殊情事存在，本院始認定其請求為無理由。惟被上訴人既迭次陳明系爭鐵樓梯於緊急時可供住戶向頂樓逃生或公用，其自應讓其他住戶得以通行至頂樓，不應將系爭鐵門上鎖而為妨礙。
㈡又上訴人所有系爭22號房屋後陽台之屋頂開口是否應予填
平回復原狀一節，未經被上訴人提起反訴，於本件亦無從審理、裁判。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國109年12月14日
民事第三庭審判長法官林春鈴
法官林瑋桓法官王沛元以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年12月14日
書記官廖純慧附圖一：本院卷一193頁臺北市松山地政事務所109年2月8日複丈成果圖。
附圖二：本院卷一155、157頁鐵樓梯照片。
附圖三：本院卷一第159頁鐵門照片。