裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴緝字第25號刑事判決
裁判日期：民國104年01月26日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴緝字第25號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告施欣利上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵緝字第160號、90年度偵緝字第161號、90年度偵字第3325號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、本件公訴意旨如起訴書所載（詳附件）。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又按被告行為時，刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，
1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後之刑法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，刑法第80條第
1項修正提高追訴時效期間，該追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，本應依新修正刑法第2條第1項比較新舊法，惟因刑法施行法第8條之1另定有：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為刑法第2條第1項之特別規定，自應優先適用；而依前揭規定，追訴時效之進行牽涉刑法第80條、第83條之修正，則比較新舊法應同時比較刑法第80條及第83條之規定。考諸修正前刑法第80條第1項較諸修正後同法條項對行為人較為有利，而修正前刑法第83條較諸修正後同法條項對行為人較為不利，則「偵查」是否為追訴權之行使，應視個案（包括所有成罪、科刑、刑罰權之形成等規範事項）綜合比較之結果並關於追訴權之停止進行，及其期間、計算，均應一體適用。
三、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行之刑法第2條第1項亦有明定。查被告被訴前開犯行，因被告行為後，刑法業經修正，有如前述，茲就其犯行所應適用之法律，依刑法第2條第1項之規定比較如下：
㈠刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除
，並自95年7月1日施行。本案被告所犯刑法第340條常業詐欺罪、第216條、第210條、第217條之偽造文書罪、醫師法第28條第1項非醫師擅自執行醫療業務等各罪，如依修正前即行為時之規定，可依牽連犯從一重處斷，若依修正後之刑法，因已刪除牽連犯之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，是經比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。
㈡被告行為後，於95年7月1日開始施行之刑法，已將第340
條常業詐欺罪之規定刪除，被告被訴常業詐欺犯行，如依新法規定，每次均應按同法第339條第1項之詐欺罪論處，並數罪併罰；惟如依修正刪除前之規定，則被告就多次詐欺犯行，僅論以一罪之常業詐欺罪，比較新舊法之結果，自以修正前之常業詐欺規定，有利於被告。
㈢綜上，本件被告仍應依修正前刑法予以訴究，對其較為有利。
四、經查：㈠被告被訴涉犯刑法第340條常業詐欺罪、第216條、第210
條、第217條之偽造文書罪、醫師法第28條第1項非醫師擅自執行醫療業務等罪嫌，依修正前刑法第55條牽連犯規定，以第340條常業詐欺為重，其最重本刑為有期徒刑7年，如依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權期間為10年；但若按修正後之規定，追訴權期間則為20年。
㈡依修正前刑法規定計算其追訴權時效如下：
⒈追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序
，不能開始或繼續時，停止其進行。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條第1項、第3項定有明文。故案經提起公訴或自訴，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，應停止進行至法定追訴期間
4分之1。又（修正前）刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照)。
⒉本件被告因逃匿經本院通緝，致審判不能進行，有本院91年
6月18日91年度基院政刑和緝字第127號通緝書在卷可按，應一併計算該項追訴期間四分之一，為2年6月。
⒊參照司法院大法官會議釋字第138號、第123號及最高法院
82年9月21日第10次刑事庭會議決議意旨，已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效進行之問題，是被告在偵查中，即於90年5月3日經臺灣基隆地方法院檢察署以基檢清正緝字第596號發布通緝，並於同月12日為警緝獲（同署90年度偵字第2103號卷第7頁、同署90年度偵緝字第
160號卷第1頁參照），前後共計9日，此部分因被告逃匿致偵查無從進行部分，自應扣除；另被告於本院審判中逃匿經本院發布通緝迄今，故本件須加計通緝發布日減去開始實施偵查日之期間，即被告通緝發布日之91年6月18日（本院90年度訴字第522號卷㈡第584頁參照）減去開始實施偵查日之90年5月3日（臺灣基隆地方法院檢察署90年度偵字第1921號卷第1頁參照），及扣除前開偵查中經通緝之9日，為1年1月7日。
⒋又參照最高法院82年度第10次刑事庭會議決議，提起公訴至
法院繫屬日之不算在其內，故應再減去提起公訴日（起訴書之90年9月3日）至法院繫屬日（90年9月7日，見本院收件章）之期間，為5日。
⒌亦即，自被告最後犯罪行為終了日期之起算（90年6月15日
）、加計追訴權時效10年、追訴權時效期間加四分之一（2年6月）、加計通緝發布日減去開始實施偵查日（1年1月
7日）；及最後應減去提起公訴日至法院繫屬日之5日。是以被告之追訴權時效應至104年1月17日即已完成。
㈢依修正後刑法規定計算其追訴權時效如下：
被告被訴罪嫌之追訴權時效延長為20年，有如前述，依新法第83條第1項之規定，經加計檢察官起訴繫屬於本院，迄本院第一次發布通緝日止之期間（共計1年9月又29日），以上期間不生時效進行之問題，再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4分之1期間即5年後，被告所犯施用第二級毒品罪之追訴權時效，依新法之規定需至116年3月22日始完成。
㈣準此，仍應依刑法修正前之規定，較有利於被告。
五、綜上所述，本件被告自行為時迄今，已逾追訴期間，其追訴權時效業已完成，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如
主文。中華民國104年1月26日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月26日
書記官賴思穎附件：