裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第339號民事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：返還所有物等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第339號上訴人 陳素貞 訴訟代理人 李明益 律師被上訴人 嚴邦傑 訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國99年8月4日本院鳳山簡易庭98年度鳳簡字第1211號第一審判決提起上訴，本院於民國100年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）171,000元。
嗣於本院擴張請求171,000元自98年12月3日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，合於前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人居住於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號至6之5號公寓(下稱系爭公寓)之5樓，即同址6之
4號之房屋(下稱系爭房屋)，被上訴人居住於系爭公寓之
1、2樓，即6號及6之1號房屋。被上訴人於民國97年間擅自將頂樓公共排水管孔封住，致系爭房屋樓天花板嚴重漏水，預估修護費用為新臺幣（下同）171,000元。又系爭公寓所坐落之高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱566地號土地)，為系爭公寓全體住戶共有，詎被上訴人以圍牆圍住566地號土地之一部分，設立獨立通行之大門等設施供其專用，占用部分如附圖編號A、B、C、D、E、F、G所示，面積共278平方公尺（下稱系爭土地），爰依民法第18
4條、第821條、第767條之規定提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人171,000元；㈡被上訴人應將系爭土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還上訴人及其他共有人；㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人未曾封住系爭公寓頂樓公共排水管孔。被上訴人於70年6月19日向訴外人佳林建設公司（下稱佳林建設）購買系爭公寓之1、2樓時，566地號土地上之圍牆業經該公司興建完成，佳林建設公司稱該圍牆內之系爭土地專由被上訴人使用，其餘系爭公寓之住戶，由另一大門進出，系爭公寓所在之同一社區之其他公寓均同此情形。系爭公寓住戶於購買系爭公寓時，已與佳林建設公司有默示之分管契約之約定，且30年來未異議，被上訴人使用系爭土地有正當權源等語置辯。並於原審聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，則願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審審理結果認上訴人之請求無理由，予以駁回，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人171,000元，及自98年12月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應將系爭土地上之地上物拆除，並將系爭被土地返還上訴人及其他共有人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人係於93年3月間自前手 林博文 之繼承人處受贈系爭房
屋之5樓。被上訴人則於70年6月19日向佳林建設公司購買系爭公寓之1、2樓，並自彼時起居住至今。
㈡系爭土地以圍牆圍住，且設立獨立通行之大門等設施供被上訴人專用。
㈢被上訴人以外之系爭公寓其餘住戶，均由系爭公寓1樓旁之大門進出。
六、兩造爭點：㈠被上訴人有無將系爭公寓頂樓公共排水管孔封住，致系爭房
屋天花板漏水？㈡系爭公寓之全體住戶有無分管契約，約定系爭土地由被上訴
人專用？
七、得心證之理由㈠被上訴人有無將系爭公寓5樓頂之公用排水管孔封住，致上
訴人所居住之系爭公寓5樓天花板漏水？上訴人主張系爭公寓頂樓排水管自97年開始阻塞，為被上訴人所為，且被上訴人於98年8月12日、施工工人於98年8月27日訴訟外已自陳，可知被上訴人自97年起即有阻塞頂樓公用排水管之行為乙情均為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人就上開事實，雖提出其與警員及被上訴人間談話之錄
音光碟及其譯文一份為證（原審卷第56-58頁）。然而自該錄音光碟譯文顯見，被上訴人於上訴人質問其是否阻塞水管時，亦為了上訴人是否有關水致其無水可用乙事與上訴人爭執，該錄音光碟3分45秒時，員警表示：「...你們這樣吵不完啦...」，4分4秒時被上訴人表示：「你去告啦...」復於4分32秒表示：「我封的又怎樣」，參照兩造前後對話及語氣，足徵兩造已有嫌隙在前，且上訴人錄音當時兩造正處於爭吵中，是以被上訴人所言「我封的又怎樣」要屬與上訴人爭吵時之氣話，不能證明係其真意，無從遽認定系爭公寓頂樓公共排水管孔為被上訴人所封住，上訴人依此主張被上訴人有封住頂樓公共排水管孔，不足採信。
⒉上訴人復提出98年8月27日與訴外人 蔡東明 之談話錄音光碟
及譯文為證(原審卷第40頁)。惟證人即上訴人主張係受被上訴人僱請阻塞排水管之人蔡東明證述：「排水管施作時是通的，我是去做新的水塔，那天上訴人說我在塞水管，但我是說我在通水管」等語(本院卷第66頁)。訴外人蔡東明到庭具結作證，表示當時係在通水管與施作水塔，係上訴人對其當時之回答誤解，又訴外人蔡東明僅為被上訴人僱請施作水塔之人，實無需為被上訴人甘冒犯偽證重罪。上訴人提出該對話紀錄譯文之記載，顯係誤解訴外人蔡東明之語意，訴外人蔡東明並非受被上訴人為阻塞公用排水管而雇請，上訴人據此主張被上訴人僱請工人塞住排水管，洵無足取。
⒊系爭公寓頂樓公共排水管孔於97年已有阻塞之情為上訴人自
陳在卷，上訴人所提出98年8月12日及同年月27日之錄音光碟及譯文，均不足以證明被上訴人於97年時有阻塞頂樓公共排水管孔乙節，更何況訴外人蔡東明亦無阻塞公用排水管之行為，上訴人主張因被上訴人阻塞頂樓排水管致系爭房屋漏水乙情，堪屬無據。
㈡系爭公寓之全體住戶有無分管契約，約定系爭土地由被上訴
人專用？⒈按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第
820條第1項定有明文。默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示；公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。最高法院29年上字第762號、48年台上字第1065號、91年度台上字第2477號裁判意旨可資參照。是以公寓大廈之共用部分如已約定由特定共有人管理使用者，應認共有人間已合意成立分管契約，受讓應有部分之第三人，如可得而知有該分管契約存在，自應受該分管契約之拘束。
⒉系爭土地以圍牆圍住，有獨立通行之大門供被上訴人專用，
系爭公寓之其餘住戶，均由系爭公寓1樓旁之大門進出，為兩造所不爭執。經查：證人即即曾擔任系爭公寓所屬社區管理委員會主任委員 王聰偉 證稱：「興建系爭公寓之建設公司說系爭土地由1樓購買者使用，圍牆也是建商興建的，且1樓的售價比樓上售價高」等語(原審卷第111、112頁、本院卷第28頁)；證人即居住於系爭公寓3樓之 楊文東 證稱：
「我69年向建設公司購入系爭公寓3樓居住，系爭土地從我搬進去就是1樓使用，也是有用圍牆圍起來，我不知道建設公司當時有無提及系爭占用土地部分」等語(本院卷第58頁)；證人即系爭公寓所屬社區住戶 潘翠屏 證稱：「我們跟建商購買居住時，我先生說1樓前土地是1樓使用，1樓售價比樓上貴很多」等語(本院卷第126頁)；證人 蔡德明 ：「跟建商買時沒有提到系爭占用土地如何分配，該部分以圍牆圍起來為1樓專用沒有意見，1樓售價跟樓上有差別」等語
(本院卷第161、162頁)。可見系爭土地自興建完成以來均係由各棟公寓1樓住戶使用，1樓住戶之進出口亦設於共有部份之土地上，且系爭公寓所屬社區1樓房屋售價高於其他樓層，足認建設公司與各承購戶已有系爭公寓所屬社區1樓圍牆內空地由特定之1樓住戶專用之約定，系爭公寓各共有人間應有默示合意1樓圍牆內土地均由1樓住戶使用之分管契約，是以被上訴人係依據分管契約而得專用系爭土地。⒊系爭土地已設置圍牆，並有1樓房屋之進出口，為被上訴人
所專用乙情，系爭公寓共有人於購買系爭公寓時，與佳林建設公司已有默示分管契約之約定。系爭公寓之應有部分縱讓與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在。上訴人於84年間起居住於系爭房屋，並於93年3月24日受贈系爭房屋之所有權成為系爭公寓之共有人為上訴人所自陳，上訴人居住於系爭公寓已有15餘年，就系爭土地由被上訴人專用係基於共有人間默示之分管契約乙情，應無不得而知之特別情事，受讓系爭公寓之應有部分時，自應一併受該分管契約之拘束，上訴人不得遽以其未與其他共有人成立分管契約為由否認分管契約之存在。上訴人辯稱其就系爭土地有專用權之詞，自屬可採。上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地，洵屬無據。
八、綜上，上訴人依據民法第184條、第767條、第821條之規定，請求被上訴人給171,000元及遲延利息，及請求被告將系爭土地上之地上物清除，返還上訴人及其他共有人，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月21日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官陳宛榆法官楊詠惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年4月22日
書記官吳良美