裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第354號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北看守所羈押中選任辯護人 溫藝玲 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第618號，中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為民國（下同）00年0月0日出生之成年人，其與江○富（為江○○之父，依兒童及少年福利法第46條第2項規定，不得揭露足以識別少女身分之資訊）結識多年，因江○富近日多次未指派工作而心生不滿。竟於98年1月14日晚間9時20分許，侵入臺北縣中和市○○街○號○樓江○富住處（侵入住居部分，未據告訴），先自工具箱內取用白色麻布手套
1雙，擬至江○富房內翻動物品以洩憤。適江○富之女江○○（00年0出生，真實姓名年籍詳卷）返家發覺有異，詢問何人在其父親房內，甲○○乃頭戴黃色衣物衝出房門將江○○撞倒，適其頭上所戴衣物遭江○○扯落。甲○○因恐事跡敗露，竟基於殺人之犯意，以雙手掐住江○○頸部，再將江○○拖入其胞兄房內，並以江○○身上之圍巾緊勒江○○頸部，揚稱：「對不起，原諒我，我要讓妳死」等語。經江○○掙脫逃往大門求救。甲○○復將江○○拖入屋內，於拖行過程中江○○頭部因撞及門框而昏迷。待江○○甦醒，甲○○再以屋內衣物一邊纏繞江○○頸部，一邊穿過椅背空隙用手拉著，另一隻手勒住江○○頸部，江○○因而受有頭部外傷併輕微腦震盪、頸部勒傷瘀腫、流鼻血等傷害。嗣因江○富及時返家制止，將江○○送醫急救，江○○始倖免於難。嗣警方據報至現場，並扣得水果刀1支（依江○○之說法，無證據證明係供本案犯罪所用【偵字第3358號卷第14頁參照】）及供甲○○使用的白色麻布手套1雙、衣服1件（以上均非甲○○所有）。
二、案經被害人江○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
壹、實體方面
一、被告於本院審理時坦承有於上開時間，侵入被害人住處，適為被害人江○○撞見，為免事蹟敗露，遂以衣服纏住江○○之頸部等事實不諱。惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：沒有殺人犯意，當時是受到驚嚇，才拿布掩她的臉，不是真的要她死云云。辯護人則為被告辯護稱：被告有多次機會可以殺死被害人，卻未殺害，僅於被害人甦醒且大聲呼救時，始掐住其頸部。足徵被告並無殺人故意，目的無非係為阻止被害人呼救。且被告當時未用力勒住被害人脖子，其主觀上認為以此力道應不足以勒死被害人，過程中被害人雖2度昏厥，但其可能係因過度驚嚇而昏厥。另被害人所受傷勢，也不能據以認定被告有何殺人犯意，況被告若要殺害被害人，根本不須要用這樣的方法，被告係於酒後辨識能力不足，已達精神喪失或精神耗弱的情形下而為本案犯行等語。經查：㈠被告於上開時、地，以徒手掐住被害人頸部、以圍巾綑絞被
害人頸部及以衣物緊勒被害人頸部之方式，欲致被害人窒息死亡未果之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審法院審理時供稱：其在臺北縣中和市○○街路邊喝完酒，前往被害人住處，發現門沒關，即逕行進入屋內，拿麻布手套戴上後至江○富房間翻箱倒櫃，之後步出江○富房間，發現被害人江○○，見其大聲呼救，一時心驚先把她壓在地上，勒住其頸部，江○○有掙脫，又被其拉回，有對江○○表示：「對不起，原諒我，我要讓你死」等語。嗣因江○○之父返家，發現上情而報警處理等語不諱（偵字第3358號卷第7至12頁、第
42、43頁、原審卷第189頁參照）。核與被害人江○○於警詢及原審法院審理時指稱：當晚9時許返回住處，先上頂樓，再下樓等同學，之後回到住處，見父親房間燈是亮著，聽到有人在翻東西的聲音，伊詢問何人在裡面，因無人回應，遂電話聯絡父親，確認其尚未返家。之後被告衝出，徒手勒住伊頸部，並把伊拖到哥哥房間，以伊身上之圍巾緊勒伊頸部，且揚稱：「對不起，原諒我，我要讓你死」等語。伊請被告放過伊，被告表示「不可能」等語。 嗣伊 掙脫逃往大門求救，被告復將伊拖入屋內，拖行過程中伊頭部撞及門框而昏迷。待甦醒後，被告再以他物緊勒伊頸部，使伊昏迷等語相符（偵字第3358號卷第13至15頁、原審卷第190、191頁參照）。且證人江○富於警詢、偵訊及原審法院審理時亦證稱：當晚9時30分許返回住處，發現被告在伊住處，見被告壓住江○○，並以衣服一邊纏繞江○○頸部，一邊穿過椅背空隙用手拉著，另一隻手勒住江○○頸部，伊隨即大聲喊。被告嚇到，起身站在旁邊，並將手套脫下等語甚明（偵字第3358號卷第16至18頁、第50、51頁、原審卷第255頁、第256頁正面參照）。並有相片18張附卷可參（偵字第3358號卷第31至39頁參照），復有扣案之白色麻布手套1雙、衣服1件可資佐證。又江○○因被告上開行為，受有頭部外傷併輕微腦震盪、頸部勒傷瘀腫、流鼻血等傷害之事實，有雙和醫院診斷證明書1紙在卷足憑（偵字第3358號卷第25頁參照）。可見被告於上開時、地，以緊勒江○○頸部之方式，加害於江○○之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱無殺人犯意，惟：
⒈殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及
是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年度上字第1309號判例意旨參照）。刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極並確實之證據證明之。該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，諸如：行為人與被害人之關係，其等事前之仇隙是否足以引起殺人動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。
⒉被告及辯護人於原審辯稱被告與江○○並無深仇大恨，被告
並無殺害江○○之動機云云。雖告訴人與被告無宿怨，惟殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與告訴人原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院94年度臺上字第5436號判決意旨參照）。且被告因江○○之父江○富久未指派工作，心生怨懟，遂趁隙進入其住處，擬翻動江○富房中物品以洩憤。適為江○○所撞見，唯恐為他人知悉，且因江○○掙扎時抓傷其臉部，憤而緊勒江○○頸部等情，已據被告於警詢、偵訊及原審法院審理時供 陳甚詳 （偵字第3358號卷第9頁、第43頁、第55、56頁、原審卷第189頁參照）。核與證人即被害人江○○於原審法院審理時證述之情節相符（原審卷第190頁正面參照）。被告與被害人江○○雖無深仇大恨，惟被告既於酒後，趁隙進入被害人住處，適為被害人撞見，為免他人知悉，而勒住江○○頸部，且因遭江○○抓傷臉部，憤而行兇，甚而揚言置告訴人於死地，自難謂被告毫無殺害被害人江○○之動機。
⒊再者，被告係以徒手掐住江○○頸部、以圍巾綑絞其頸部及
以衣物緊勒其頸部之方式，加害江○○，而使江○○昏厥，期間並揚言要讓江○○死等情，已如前述。而江○○因被告之加害行為，受有頸部勒傷、瘀腫之傷害，並因而昏迷等節，亦如前述。且徒手掐住他人頸部，或以他物緊勒他人頸部，將使他人呼吸困難，足以斃命，乃一般人所週知之事。被告於偵訊及原審法院審理時亦稱：知悉勒住他人頸部，可能導致他人死亡等語甚詳（偵字第3358號卷第56頁、原審卷第
192頁正面參照）。另被告於原審法院審理時亦供稱：當時很緊張，無法控制自己的力道等語（原審卷第192頁反面參）。被告明知上情，仍以上開方式加害江○○，致使江○○的頸部受有上揭傷勢，並因而昏厥不醒，可見被告用力甚猛。
⒋被告事後雖曾建議被害人之父江○富將被害人送醫，此據證
人江○富於原審法院審理時證述甚詳（原審卷第255頁參照）。然被告以衣物纏絞被害人頸部時，適被害人之父江○富返家，見被告仍以衣物緊勒江○○頸部，因而【制止被告，被告始罷手】等情，已據證人江○富於原審法院審理時證述甚詳（原審卷第255頁參照）。被告於警詢時雖供稱：我一看到江○富入屋內，即將他女兒鬆開（偵字第3358號卷第10頁參照），惟卷內並無其他證據可證明被告係主動將緊勒江○○頸部的手鬆開。且被告並未因被害人昏迷即罷手，反而持續緊勒被害人頸部，適證人江○富返家，被害人始倖免於難。又被告係於證人江○富對被害人施以救護約3、4分鐘，於被害人甦醒後，始建議證人江○富將被害人送醫乙節，亦據證人江○富於原審法院審理時證述甚詳（原審卷第255頁反面參照）。被告僅於本案事發，證人江○富已積極從事救護動作，使告訴人甦醒後，始空口建議證人江○富將被害人送醫。自無從僅因被告於事後曾建議將告訴人送醫，遽認其無殺人之犯意。
⒌被告及辯護人雖以被告勒住被害人頸部，僅係為避免被害人
呼救，被告倘有殺人犯意，理應直接掐死被害人或直接以水果刀刺死被害人，無以本案方式行兇之理云云置辯。惟被告徒手緊掐被害人頸部，再以圍巾緊勒被害人頸部，經被害人掙脫，復將被害人拖入屋內，致被害人於拖行過程中，因頭部撞及門框而昏迷，待被害人甦醒，被告再以衣物綑絞被害人頸部，致被害人昏迷等情，已如前述。足見被告於加害被害人過程中，始終以緊勒頸部之動作施暴於被害人。倘被告僅係為避免被害人呼救，理應以其他方式，當無一而再，再而三施暴緊勒被害人頸部之舉。又被告揚言殺死被害人，經被害人求饒，竟對被害人表示「不可能」等語。且被告見被害人甦醒，又以衣物綑絞勒住被害人頸部等情，亦據證人即被害人江○○於原審法院審理時證述綦詳（原審卷第190頁及反面參照）。另證人江○富返家，見被告仍繼續緊勒被害人頸部，並未鬆手，亦據證人江○富於原審法院審理時證述在卷（原審卷第255頁正面參照）。且證人江○富於警偵訊及原審法院均未證稱被告當時係在試探被害人是否仍有呼吸（偵字第3358號卷第16至18頁、49至51頁、原審卷第354反面至第356頁參照）。足徵被告於加害被害人過程中，係持續對被害人施暴。被告雖未於被害人因撞及門框而昏迷期間，持續施暴於被害人。惟被告見被害人甦醒，亦持續以衣物綑絞緊勒頸部方式加害被害人，以被告當時下手情形，自有致被害人於死之故意。至被告雖未以扣案之水果刀加害於被害人，然被告於持續以緊勒被害人頸部方式，加害被害人，疲於應付被害人掙扎、反抗之餘，當無心思索以其他方式施暴於被害人。因此辯護人以被告未以水果刀刺死被害人，而認被告無殺人之犯意，亦不足採。
⒍綜上所述，足徵被告於行為當時，主觀上確有殺害被害人江○○之犯意甚明。
㈢被告及辯護人又以被告飲酒後，係於酒後辨識能力不足的情形下而為本案犯行云云。惟：
⒈刑法第19條第3項規定，因故意或過失自行招致之原因自由
行為，不適用同條前2項，不罰或減輕其刑之規定。喝酒過量會導致辨識行為違法之能力減低，此為眾所週知之事。行為人就自己的酒量、酗酒情形、是否認識會造成酒醉、酒醉後可能導致之後果等情狀綜合判斷，有否因故意或過失而自行招致精神障礙情事，致辨識行為違法之能力減低，如係故意或過失自行招致，依刑法第19條第3項規定，不適用同條第2項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第27號審查意見及研討結果參照）。且飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精神耗弱中，法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理推斷，自非法所不許（最高法院80年度臺上字第3511號判決意旨參照）。
⒉被告行為後，經警測得其呼氣酒精濃度達每公升0.64毫克，
有酒精測定紀錄表1紙在卷可查（偵字第3358號卷第27頁參照）。且被告因憚於為警查驗指紋，進入被害人住處後，先取用手套戴上，業據被告於警詢時供陳甚明（偵字第3358號卷第9、10頁參照）。又其於施暴於被害人時，仍對被害人陳稱：「對不起，原諒我，我要讓妳死」等語；見被害人求饒時，亦對告訴人答稱「不可能」等語，已如前述。再者，被告於警詢時，就其加害告訴人之過程陳述甚詳，且就案發經過亦有避重就輕之詞，辯稱並無強盜、殺人之犯意等語（偵字第3358號卷第8至12頁參照）。其於98年1月15日警詢、偵訊及原審法院98年10月9日審理時亦供稱：警詢筆錄係出於自由意志而為陳述（偵字第3358號卷第11頁、第42頁、原審卷第193頁反面參照）。被告於警詢時，就本案事發過程既記憶甚詳，且知所辯解。再者，證人江○富於原審法院審理時亦稱：其與被告認識20餘年，常與被告飲酒，知道被告酒醉之情形，當日問被告話，被告雖未回答，然依被告當時的精神情形，並非已經酒醉等語（原審卷第255頁反面參照）。又觀被告於98年1月15日凌晨零時44分許之警詢筆錄，斯時被告自稱因酒醉不同意接受警方詢問，而在受詢問人欄簽署其本人姓名（偵字第3358號卷第5頁參照）。其上之署名，與同日上午8時35分許警詢時，其在「應告知事項受詢問人」簽署之姓名筆跡雷同，並無比較潦草之情形（偵字第3358號卷第7頁參照）。自難認定被告於行為當時，有何因酒精作用而陷於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形。
⒊況原審法院就此囑託耕莘醫院鑑定被告之精神狀態，據覆：
被告表示於案發當日因飲酒，有片斷記憶並不十分清晰，但否認於案發前或案發當時出現任何幻覺或妄想等精神症狀干擾其行為，且其有長期飲酒行為，應可預知酒精對自己之影響，被告於鑑定過程中可清楚描述案發前當時之精神狀況及情緒狀態，亦可報告案發當時之情緒轉折與失控行為，判斷被告於案發前與案發時並無精神耗弱或心神喪失之狀況等情，有該院98年6月23日函暨精神鑑定報告書附卷足憑（原審卷第73至77頁參照）。是被告雖於行為前飲酒，然未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度。
⒋辯護人又以被告酒測之時間並非98年1月15日凌晨1時15分，
而係同日上午8時32分，且被告於此之前曾大量飲水，故該酒測值無法反應被告行為時之精神狀態云云。惟依警詢筆錄及酒精測定值上之酒測時間均係98年1月15日凌晨1時15分（偵卷第11頁、第27頁參照），辯護人稱係同日上午8時32分，並無證據以實其說。另所謂「被告於此之前曾【大量】飲水」，亦係辯護人推測之詞，以上均無法為有利被告之認定。況退萬步言，即令被告當時之呼氣酒精濃度超出每公升0.64毫克甚多。惟如前述，被告對其自行招致之原因自由行為，依刑法第19條第3項規定，亦不適用同條前2項不罰或減輕其刑之規定。
㈣綜上所述，被告上開所辯均不足採信，辯護人之辯詞亦無法為有利被告之認定。本案事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告基於單一之殺人犯意，接續以徒手掐住告訴人頸部、以圍巾綑絞告訴人頸部及以衣物緊勒告訴人頸部之方式，欲致告訴人窒息死亡未果，被告犯行各舉動間時間接續，且於同一場所為之，應論以接續犯處以一罪。又被告係年滿20歲之成年人，而被害人於被告行為時，為12歲以上未滿18歲之少女，有其等年籍資料在卷可憑。被告係成年人對少女故意犯殺人未遂罪，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑。又被告已著手殺人行為之實行，惟未造成被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其其刑，並依法先加後減。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。查被告與被害人及其父熟識，僅因細故即對被害人痛下毒手，接續以徒手掐住告訴人頸部、以圍巾綑絞告訴人頸部及以衣物緊勒告訴人頸部之方式，欲致告訴人窒息死亡未果，其手段兇殘，所為犯罪情狀，客觀上難認足以引起一般同情，依上開判例意旨，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。扣案之水果刀1支、白色麻布手套1雙及衣服1件，均非被告甲○○所有，業據被告供承在卷（偵字第3358號卷第9-11頁參照），與沒收要件不合，自不得宣告沒收。
三、原審以被告甲○○罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，並審酌被告與被害人之父結識20餘年，亦與被害人熟識，僅因其與被害人之父間的細故，為免事蹟敗露而擬殺害被害人滅口，手段殘忍，泯滅天性，被害人所受傷勢尚非至重，但造成被害人生、心理的創傷，及被告已賠償被害人部分損失暨被告之智識程度、犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年2月，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國99年4月14日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。