裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第433號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第433號上訴人即被告甲○○
乙○○原名 莊林竣 .共同選任辯護人 韓邦財 律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年度易字第一００五號，中華民國九十八年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二五七七０號、九十八年度偵字第四七五三號、第一二九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑柒月，扣案如附表所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○為桃園縣桃園市○○路○○○號一樓「金統一電子遊戲場」之負責人，竟基於意圖營利而提供賭博場所之犯意聯絡，自民國九十七年十一月間某日起，在公眾得出入之「金統一電子遊戲場」，藉擺設之電動賭博機具「滿天星七ＰＫ」、「跑馬」「賓果行星」、「百家樂金撲克」等機台與不特定人賭博財物。甲○○並雇用具有犯意聯絡之乙○○（原名莊林竣，八十五年七月十三日更名為乙○○，其前曾因賭博案件，由臺灣桃園地方法院於九十六年六月五日以九十六年度易字第三一八號判處有期徒刑四月，如 易科 罰金以新臺幣一千元折算一日，嗣經臺灣桃園地方法院於九十六年十月二十五日以九十六年度聲減字第八二二六號裁定減為有期徒刑二月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，而於九十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢）為現場負責人，及用具有前開犯意聯絡之 陳宥嘉 、 陳宇潔 、 林世斌 、 彭詠富 、 蔡珮琴 、 鄭育沁 、 簡志瑋 （以上七人各由原審判處有期徒刑三月，如易科罰金均以新臺幣一千元折算一日，簡志瑋緩刑二年，未經上訴而確定）、 林瑋涵 、 吳莉娟 （以上二人各由原審判處有期徒刑五月，如易科罰金均以新臺幣一千元折算一日，未經上訴而確定）等人分工擔任把風、開分服務員、打掃採買及兌換金錢等工作，共同從事賭博行為。店內賭博方式係賭客入場後，以一比一之比例，在選定之機臺開分後，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，均可得下注分數不等倍數之分數；反之，下注分數則悉歸店家所有。賭客不續玩時，可示意乙○○等員工洗分兌換現金，前來處理之員工視機台上剩餘分數後，將現金交付予賭客。嗣於九十七年十二月四日晚間二十三時三十分許，為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局桃園分局在上址當場查獲賭客 陳慶誠 、 姜潤東 、 李文泰 、 簡力升 、 林豐成 、 何慎遠 、 吳慶松 、 林鴻榮 、 邱讚雄 、 蘇立偉 、 鄭文通 、 沈榮光 、 蔡明志 、 林建城 、 黃紫陽 、 王振國 、 譚福雲 、 蕭維勳 、 邱金桶 、 徐元三 、 蘇金忠 、 周俊興 、 謝順隆 、 俞文祥 、 吳見通 （以上二十五人均另案由檢察官聲請簡易判決處刑）、陳霞、吳垂爐、陳春圖、 徐仁海 （以上四人均由檢察官另為不起訴處分）及被告乙○○等人，並扣得如「滿天星七ＰＫ」一百三十五台（含ＩＣ板一百三十五片）、「跑馬」八台（含ＩＣ板九片）、「賓果行星」八台（含ＩＣ板九片，原審判決誤載為一台）、「百家樂金撲克」八台（含ＩＣ板八片）、會員名冊一本、ＶＩＰ卡八十九張、電腦（包括主機、螢幕）二台、標籤列印機一台、開洗分報表六張、市○○路異動申請書一張、會員名冊聯絡資料五份、會員名單七張及賭資新臺幣（下同）八萬八千一百六十五元。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○、乙○○及其共同選任辯護人於本院準備程序時及審理中（詳本院九十九年三月八日準備程序筆錄第四頁及本院九十九年三月三十一日審判筆錄第五頁至第四五頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序時及審理中（詳本院九十九年三月八日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院九十九年三月三十一日審判筆錄第四七頁）、被告乙○○於本院審理中（詳本院九十九年三月三十一日審判筆錄第四八頁）均坦承不諱，核與證人即賭客陳慶誠、姜潤東、李文泰、簡力升、林豐成、何慎遠、吳慶松、林鴻榮、邱讚雄、蘇立偉、鄭文通、沈榮光、蔡明志、林建城、黃紫陽、王振國、譚福雲、蕭維勳、邱金桶、徐元三、蘇金忠、周俊興、謝順隆、俞文祥、吳見通、陳霞、吳垂爐、陳春圖、徐仁海於警詢時證述之情節相符，復有「滿天星七ＰＫ」一百三十五台（含ＩＣ板一百三十五片）、「跑馬」八台（含ＩＣ板九片）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九片）、「百家樂金撲克」八台（含ＩＣ板八片）、會員名冊一本、ＶＩＰ卡八十九張、現金支出傳票五張、電腦（包括主機、螢幕）二台、標籤列印機一台、開洗分報表六張、市○○路異動申請書一張、會員名冊聯絡資料五份、會員名單七張及賭資八萬八千一百六十五元等物扣案可資佐證，足認被告甲○○、被告乙○○之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告甲○○、被告乙○○二人犯行均以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○、被告乙○○二人所為，均係犯刑法第二百六十八條前段意圖營利提供賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪及同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告被告乙○○、被告陳宥嘉與已經判決確定之員工陳宇潔、簡志瑋、林世斌、 彭永富 、蔡珮琴、鄭育沁、林瑋涵、吳莉娟等人就前述犯行間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告甲○○、被告乙○○二人基於同一犯意，自九十七年十一月間起至九十七年十二月四日止，在上址多次反覆持續提供賭博場所及聚眾賭博以牟利而未曾間斷，其行為應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。再被告甲○○、被告乙○○二人以一行為，同時觸犯上開三罪名，應依想像競合犯規定，論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。末查被告乙○○前曾因賭博案件，由臺灣桃園地方法院於九十六年六月五日以九十六年度易字第三一八號判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，嗣經臺灣桃園地方法院於九十六年十月二十五日以九十六年度聲減字第八二二六號裁定減為有期徒刑二月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，而於九十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢等情，此有被告乙○○臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告乙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、撤銷改判部份：關於被告甲○○部份，原審予以論罪科刑，固非無見，惟尚乏證據證明被告甲○○於九十七年十二月四日為警查獲後，再自九十七年十二月間某日起，承上開同一之意圖營利而提供賭博場所之犯意，在公眾得出入之「金統一電子遊戲場」，另行雇用具有犯意聯絡之丁○○、 郭永福 、 簡美倫 、 蘇琳婷 、丙○○、簡志瑋、 張世昇 等人分工擔任把風、開分服務員、打掃採買及兌換金錢等工作，共同從事賭博行為，詳後述，原審予以論罪，尚有未洽，被告甲○○就該部分提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，惟係「金統一電子遊戲場」之負責人，開設賭博電動玩具遊藝場，供人賭博，僅為貪圖私有之利益而敗壞社會風氣及本件犯罪期間等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一至六所示之物，均係當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定，併予宣告沒收，至扣案如附表七至十三所示之物，均為共犯被告乙○○所有，且供犯罪所用之物，業經被告乙○○供陳在案，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至其餘扣案之物，尚乏證據證明係為被告甲○○或共犯所有供犯本罪所用，無從宣告沒收，附此敘明。
五、駁回上訴部份：關於被告乙○○部分，原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，並審酌被告乙○○係主導角色，開設賭博電動玩具遊藝場，供人賭博，僅為貪圖私有之利益而敗壞社會風氣及本件犯罪期間非短等一切情狀，量處有期徒刑七月，且說明扣案如附表一至六所示之物，均係當場賭博之器具與賭檯及兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項規定，併予宣告沒收，至扣案如附表七至十三所示之物，均為被告乙○○所有，且供犯罪所用之物，業經被告乙○○供陳在案，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，經核其認事用法，並無不當，被告乙○○提起上訴，理由略以其於九十八年二月十二日已因急性腦出血性中風，請求改量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金云云，惟原審判決已詳細記載認定被告乙○○犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第五十七條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，是其上訴並無理由，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告 石孝恆 所開設「金統一電子遊戲場」於九十七年十二月四日遭查獲後，仍於九十七年十二月間某日，向賓果天下科技有限公司訂購電子遊戲機台，承上開同一之意圖營利而提供賭博場所之犯意，在公眾得出入之「金統一電子遊戲場」，藉擺設之電動賭博機具「滿天星七ＰＫ」、「賓果行星」等機台與不特定人賭博財物。被告石孝恆另行雇用具有犯意聯絡之丁○○、郭永福、簡美倫、蘇琳婷、丙○○、簡志瑋、張世昇等人分工擔任把風、開分服務員、打掃採買及兌換金錢等工作，共同從事賭博行為。店內賭博方式係賭客入場後，以一比一之比例，在選定之機臺開分後，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，均可得下注分數不等倍數之分數；反之，下注分數則悉歸店家所有。賭客不續玩時，可示意丁○○等員工洗分兌換現金，前來處理之員工視機台上剩餘分數後，將現金交付予賭客，嗣於九十八年二月十七日晚間二十一時三十分許，為檢察官指揮桃園縣政府警察局桃園分局在上址當場查獲賭客 鍾吉洋 、 黃金益 、林建城（以上三人另案由檢察官為不起訴處分）及被告丁○○等人，並扣得如「滿天星七ＰＫ」一百零八台（含ＩＣ板一百零八片）、「賓果行星」一台（含ＩＣ板九片）、切結書二十紙及賭資十二萬九千五百元等，因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第二百六十八條前段意圖營利提供賭博場所罪嫌、同條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌及同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌，並與本院認定有罪之部分，具有集合犯之實質上一罪之關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例可資參照，合先敘明。
（三）訊據被告甲○○堅詞否認有何前揭賭博犯行，辯稱：我自九十七年十二月四日為警查獲後即未再經營「金統一電子遊戲場」，丁○○、郭永福、簡美倫、蘇琳婷、丙○○、簡志瑋、張世昇等人都不是我僱用的等語。
（四）經查：
１、九十八年二月十七日晚間二十一時三十分許，桃園縣政府警察局桃園分局在「金統一電子遊戲場」查獲賭客鍾吉洋、黃金益、林建城，員工丁○○、郭永福、簡美倫、蘇琳婷、丙○○、簡志瑋、張世昇等人，並未包括被告甲○○，故警方並未移送被告甲○○，嗣被告甲○○由檢察官簽分被告後一併起訴之事實，此有桃園縣政府警察局桃園分局九十八年二月十八日桃警分刑字第００九八一０００九六三號移送書（詳偵字第四七五三號卷一第一頁至第二頁）、臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一二九五一號卷等附卷可稽，足證九十八年二月十七日晚間二十一時三十分許，被告甲○○並未在「金統一電子遊戲場」現場，且警方亦未一併移送被告甲○○乙節應可認定。
２、當時遭查獲之「金統一電子遊戲場」員工丁○○、丙○○於本院審理時結證稱：不認識被告甲○○，當時係由綽號「 阿海 」或「 海哥 」之人應徵後進入「金統一電子遊戲場」擔任員工，被告甲○○並非老闆等語（詳本院九十九年三月三十一日審判筆錄第三頁至第五頁，證人丁○○稱：
「（問：你是否於九十八年二月十七日於桃園市○○路○○○號一樓之金統一電子遊戲場內被查獲賭博？）有。（問：你在那裏做什麼工作？做了多久？）我作不到一個月，是技師，維修檯子。（問：當初你去應徵時，向誰應徵？）我是看報紙應徵，是綽號阿海之人面試。（問：你在工作期間，有無見過甲○○及乙○○？）沒有見過。（問：甲○○是否為你老板？）不是。」等語、證人丙○○稱：「（問：你是否於九十八年二月十七日於桃園市○○路○○○號一樓之金統一電子遊戲場內被查獲賭博？）是的。（問：你在那裏做什麼工作？做了多久？）開分，打掃，工作不到一個月。（問：當初你去應徵時，向誰應徵？）一個叫海哥的人。（問：你在工作期間，有無見過甲○○及乙○○？）沒有。（問：甲○○是否為你老板？）不是。（問：本案你工作的電子遊戲場，是不是從中華路二十八號的娃娃城電子遊戲場搬過去的？）我聽客人說過，但是我不清楚。」等語），核與其他同時遭查獲之郭永福、簡美倫、蘇琳婷、簡志瑋、張世昇等人分別於警詢時供述：不知道實際之負責人係何人等語相符（詳偵字第四七五三號影卷一第五一頁至第五六頁、第五九頁至第六二頁、第六六頁至第六九頁、第八四頁至第八八頁）。
３、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告甲○○另有於九十七年十二月間某日起，再經營前揭「金統一電子遊戲場」並僱用丁○○、郭永福、簡美倫、蘇琳婷、丙○○、簡志瑋、張世昇等人分工擔任把風、開分服務員、打掃採買及兌換金錢等工作。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有此部分賭博之犯行，揆諸前揭說明，既無積極證據足認被告甲○○有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟檢察官起訴意旨認此部分與前述被告甲○○論罪科刑之賭博犯行部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王增華中華民國99年4月14日附表：
┌──┬──────────┬─────────┐│編號│扣案物│數量│├──┼──────────┼─────────┤│一│扣案之「滿天星七ＰＫ│一百三十五台（含Ｉ│││」電玩機檯│Ｃ板一百三十五片）│├──┼──────────┼─────────┤│二│「跑馬」電玩機檯│八台（含ＩＣ板九片││││）│├──┼──────────┼─────────┤│三│「賓果行星」電玩機檯│八台（含ＩＣ板九片││││）│├──┼──────────┼─────────┤│四│「百家樂金金撲克」│八台（含ＩＣ板八片│││電玩機檯│）│├──┼──────────┼─────────┤│五│賭資│八萬八千一百六十五││││元│├──┼──────────┼─────────┤│六│電腦設備（主機、螢幕│二台│││）││├──┼──────────┼─────────┤│七│電腦設備（標籤列印機│一台│││）││├──┼──────────┼─────────┤│八│開洗分報表│六張│├──┼──────────┼─────────┤│九│會員名冊│一本│├──┼──────────┼─────────┤│十│ＶＩＰ卡│八十九張│├──┼──────────┼─────────┤│十一│市○○路異動申請書│一張│├──┼──────────┼─────────┤│十二│會員名冊聯絡資料│五本│├──┼──────────┼─────────┤│十三│會員名單│七張│└──┴──────────┴─────────┘