裁判字號：最高法院110年台上字第4120號刑事判決
裁判日期：民國110年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4120號
110年度台上字第4411號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官曾靖雅上訴人（被告）郭殷成被告洪銘芳上列郭殷成等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月23日第二審判決（109年度上訴字第1351、1352號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7882、9626號，追加起訴案號：同署109年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪銘芳轉讓第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷(即檢察官上訴)部分
一、本件原判決以被告洪銘芳轉讓甲基安非他命部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判論處被告轉讓第二級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠依刑法第13條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀
事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。藥事法第83條第1項處罰轉讓禁藥罪規定所指之禁藥，係藉由中央衛生主管機關以行政命令加以補充。甲基安非他命於民國75年7月11日經公告禁止使用而成為禁藥，其同時亦為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所管制之第二級毒品，轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，仍應依上開藥事法轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知所轉讓之客體為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安非他命之故意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
㈡原審關於被告原判決附表七所示之轉讓甲基安非他命犯行，
以行為人若非明知係禁藥，即不得論以藥事法之轉讓禁藥罪，而本件被告於原審堅稱僅知甲基安非他命係毒品，但不知係屬禁藥等語，且卷附事證亦不足據以認定被告明知甲基安非他命係屬禁藥，因依毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪論處，揆諸前揭說明，原判決此部分法律之適用，容有未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決有適用法律不當之違法，即非全然無據。
㈢依刑法第16條規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理由
無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待。本件改依轉讓禁藥論處被告罪刑之同時，就洪銘芳所為不知甲基安非他命係禁藥之抗辯，是否堪以採信，及其有無上開規定減免其刑之具體事由，宜依上揭說明一併注意及之，特予指明。
㈣以上各節，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權
調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即郭殷成上訴）部分
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就郭殷成之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為郭殷成郭殷成如原判決附表一、
二、五及六所示之販賣、轉讓第一級毒品海洛因等犯行明確，因而維持第一審關於此等部分所為，分別論處如各該附表所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪刑，並依法諭知沒收及定其應執行刑之判決，駁回郭殷成在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。郭殷成不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決就郭殷成本件所犯各罪，均依累犯規定加重其刑，業
於理由內，說明郭殷成前曾因竊盜案件經法院判處徒刑確定，於106年3月27日執行完畢，有卷附臺灣高等法院前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條規定，俱屬累犯；經衡酌本案與前揭已執行完畢之竊盜案件，罪質雖不相同，然郭殷成屢次觸犯刑案，又故意再犯本件上開犯行，足認其對於刑罰反應力薄弱之情形，及本件犯罪之一切情狀，認尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指使郭殷成所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事；故除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑等語，經核並無不合。
上訴意旨徒執郭殷成前已執行之竊盜罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益等俱與本案所犯之販賣、轉讓毒品罪迥異一端，主張本件累犯不應加重其刑，核係置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決就郭殷成於原審主張供出本案海洛因來源因而查獲一
節，業以本案警詢時，郭殷成固陳稱曾於107年12月10日向 楊清山 購買海洛因等語，並為楊清山所是認，有各該警詢筆錄可按，然上開供述縱屬實在，郭殷成與楊清山該次海洛因交易係於107年12月，已在本案各次販賣、轉讓海洛因行為日期同年9月間之後，郭殷成該次交易向楊清山購得之海洛因，自不可能供作本案販賣、轉讓之用，即非本案海洛因來源，是楊清山縱因郭殷成上開供述而遭查獲，亦與本案不具任何關聯性，不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲應減免其刑之規定。原判決認郭殷成本件犯行無該減免其刑規定之適用，洵屬有據。
上訴意旨以楊清山遭查獲之販賣海洛因事實，固與本案郭殷成之犯罪事實，不盡相符，然本案既確因郭殷成供述海洛因來源，始查獲楊清山，即應依規定減刑，並指摘原判決未此之為，有不適用法則之違法云云，核係對原審已調查、說明之事項，徒憑己意漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，郭殷成上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年7月22日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月30日