臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第760號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第760號刑事判決

裁判日期：民國110年09月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第760號上訴人即被告 江祥偉 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度重訴字第5號中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13620號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得製造、持有，竟未經許可，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，在露天拍賣網站上陸續購買模型槍、彈匣、擊錘、撞針、空包彈殼及裝飾彈彈頭等物後，於民國109年7月6日某時，在其所任職之臺南市○○區○鎮里○○0號「北極殿」內，用其所有之砂輪機、銼刀、砂輪機鋸片等改造工具，先將模型槍組裝已貫通之金屬槍管，並裝置擊錘、撞針等物，而以上開方式未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，再將拋棄彈填裝火藥後組裝彈頭彌封後，以此方式製造可擊發而具有殺傷力之非制式子彈6顆，並將上開改造手槍1枝及子彈6顆藏放在上址「北極殿」內而持有之。經警於109年7月18日9時29分至11時18分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至上址搜索而查獲，並扣得上開改造手槍1枝(含彈匣1個)、非制式子彈6顆（鑑定試射後剩餘4顆），以及甲○○所有供製造上開手槍及子彈所用之砂輪機1台、銼刀6支、輪機鋸片4片等物，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承不諱（警卷第1至7頁，偵卷第13至15、133至135頁，原審卷第63、97、101頁，本院卷第68頁），並有原審109年聲搜字第787號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場及扣案物照片共36張、露天拍賣網站會員資料及購買紀錄及網路列印畫面1份在卷可稽（警卷第9、11至18、41至76、77至94頁），及與被告供述相符之附表編號1所示改造手槍（含彈匣1個）、附表編號2所示非制式子彈、附表編號3至5所示製造槍彈過程使用之工具扣案可資佐證。再者，附表編號1、2所示之槍枝及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑定，結果為：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（即附表編號1所示槍枝）；㈡送鑑子彈6顆，認均係非制式散彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（即附表編號2所示子彈），分別有該局109年11月10日刑鑑字第1090087835號鑑定書及槍枝照片4張、子彈照片2張（偵卷第43至45頁）1份附卷可參，而上開鑑定結果，係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。是以，被告於犯罪事實所載時、地製造之手槍1枝、非制式子彈6顆均具有殺傷力，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈藥無訛，足見被告上開任意性自白均與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項所列之「製
造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、使其可適用於槍枝且擊發時具有殺傷力之子彈即屬之。被告以前述方式將模型槍自行組合已貫通之槍管，並裝置擊錘、撞針等物，自屬製造行為；另被告以前述方式將拋棄彈填裝火藥後組裝彈頭並彌封，使原不具有殺傷力之拋棄彈改造而成可擊發之具殺傷力子彈，亦屬「製造」行為。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造手槍罪，及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。被告製造上開槍枝前，持有擊錘、撞針等槍枝主要組成零件之行為，均係其製造槍枝之階段行為，不另論罪；被告製造上開槍枝、子彈後持有該等槍枝及子彈之行為，分別為製造行為所吸收，不另論罪。
㈡又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。本件被告先後製造6顆非制式子彈之行為，係基於單一犯意，於相同地點、密切接近之時間所為，所侵害者均係同一之社會法益，各舉止間之獨立性薄弱，依社會通念難以強行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。又槍枝必須配置適用之子彈，始能發揮其作用，二者之間具有密切之關係，被告於偵查中亦供稱其係在製造槍枝同時製造子彈等語（偵卷第134頁），故被告製造改造手槍及非制式子彈，係基於一犯罪決意，於密切接近之時、地所為，且製造之客體種類不相同，屬法律上一行為同時觸犯上開未經許可製造改造手槍罪及未經許可製造子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可製造改造手槍罪處斷。
㈢被告無刑法第59條之適用：
⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原
條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉查被告前於85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，
經本院以87年度上訴字第1253號判處有期徒刑8月、刑後強制工作3年確定；另於本案犯行後，又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒，有被告前案紀錄表在卷可按。考量改造槍枝係高度危險之管制物品，殺傷力強，使用時動輒造成死傷，故非法改造並持有槍枝子彈，對於他人生命、身體及社會治安將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告前已有槍砲前科，並經執行及強制工作之紀錄，對於上情自應知之甚詳，其無視法律禁止而製造具有殺傷力之改造手槍子彈，所為對於社會治安顯具有相當程度之潛在危險性。再者，被告甫犯本案後，又施用毒品，顯見其對於法律誡命之無視，其雖有家人需照顧，然每個人都有自己之扶養義務，此並非足以引人憐憫之處，難認量處最低度刑仍嫌過重而屬情堪憫恕。又本件被告非法製造槍彈，其犯罪動機本不純正，而刑法第59條為例外規定，自應從嚴審酌，依據前開說明，實難認定有判處最低度刑仍情輕法重、情堪憫恕之情，自無刑法第59條之適用。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條論罪，並審酌被告
不思戒慎行事，明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害，對社會治安潛藏隱憂，為政府嚴加管制、取締之物，非經主管機關許可不得製造、持有，竟仍非法製造上開具殺傷力之改造手槍及非制式子彈而持有之，顯見其法紀觀念甚為薄弱，實應予非難；復考量被告犯罪動機、目的、手段、製造之槍枝及子彈數量等犯罪情狀，並思及被告犯後始終坦承犯行，表現悔意，且其尚無持上開槍枝及子彈供任何不法使用之犯罪紀錄，有被告前案紀錄表附卷可查，兼衡其於本院審理中自述所受教育程度為高工畢業、已婚、育有2名未成年子女、目前從事修改衣服及工地零工、月收入約新臺幣2至3萬元、須扶養太太、未成年子女、罹癌父親等智識程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第102頁），暨其提出之戶籍謄本、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（原審卷第73、75頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。復說明：⑴扣案附表編號1所示槍枝1支、編號2之非制式子彈4顆（鑑定試射剩餘），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；⑵試射完畢之子彈2顆，不再具殺傷力，非違禁物，無庸宣告沒收；⑶扣案附表編號3至5所示之物，均係被告所有供本案製造槍枝、子彈過程使用之工具，業據被告供述明確（偵卷第134頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；⑷其餘扣案物，無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨主張應依刑法第59條酌減云云，惟查，刑法第5
9條情堪憫恕之酌減，乃係縱判處最低度刑仍嫌過高，情輕法重，始能因被告情堪憫恕而特別適用之規定，本案經自首報繳減刑後，並無判處最低度刑猶嫌過重之情狀，業如前述，被告此部分辯解，無可採信。又量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件法定刑為7年以上有期徒刑等，原審考量被告製造槍彈之數量，坦承犯罪等上情，判處有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣5萬元，尚屬允中，難認有何量刑過重或情堪憫恕之情，原審量刑未逾越職權，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，並無刑度過重。被告以上開事由指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國110年9月9日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國110年9月9日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：宣告沒收之物編號沒收物名稱數量說明清單編號1改造手槍（含彈匣1個）1支槍枝管制編號0000000000本院109年度槍保字第102號編號12非制式子彈4顆鑑定試射剩餘本院109年度彈保字第93號編號13砂輪機1台無臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押目錄表編號84挫刀6支無同上目錄表編號155砂輪片4片無同上目錄表編號29