裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3114號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3114號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1349號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1522號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例、搶奪等案件，分別經原審、本院判處有期徒刑8月、1年2月確定，經定執行刑有期徒刑1年8月，於民國（下同）95年2月22日縮刑期滿執行完畢。又曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而執行完畢，並於91年10月29日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3587號不起訴處分確定，詎不知悔改，復於96年2月10日中午，在臺北縣板橋市○○路之「板橋國中」附近空地，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於96年
2月10日下午4時許，為警在臺北縣○○鄉○○路○○○號居所內查獲，並扣得注射針筒1支、海洛因殘渣袋1只，因認被告涉係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟第302條第1款定有明文。而訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字77號判例參照）。刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪（最高法院96年度台上字第1802號、第2083號、第3095號判決參照）。
三、經查：
(一)被告前基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於95年8月5日上午某時許及同年月14日晚上8時40分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○號1樓住處，以將海洛因用生理食鹽水稀釋後置入注射針筒施打之方式，二度施用海洛因，嗣分別於95年8月5日下午5時45分許及同年月14日晚上8時40分許為警查獲之事實，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5557、5751號提起公訴，並經原審法院以95年度訴字第3000號於96年5月2日宣判，各判處被告施用第一級毒品，處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年。嗣經被告撤回上訴而於96年7月11日確定（下稱前案），經本院查明，並有前述判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第88頁、本院卷第27頁）。
(二)本件檢察官起訴被告於96年2月10日中午，施用第一級毒品海洛因，而被告於原審對於本件起訴意旨所指上揭施用第一級毒品之犯罪事實，業於偵查及原審坦承不諱（見96毒偵字第1522號卷第46頁、原審卷第32頁、第60頁），且被告之尿液經警送驗結果呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3月9日濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可核（見96毒偵字第1522號卷第42頁），可見被告之自白與事實相符，堪以採信。而被告於原審自承：「我一直都有施用毒品，因為我在外面工作，每天早上固定施用2、3次，如果我沒有施用，我沒有辦法上班...我每天都用，用到執行本件被抓，也就是2月10日止...」（見原審卷第60頁），顯見被告主觀上係基於同一施用第一級毒品海洛因之犯罪決意，於密接時間反覆、繼續實行施用第一級毒品海洛因之犯罪行為。
(三)依上揭最高法院判決意旨，並審酌被告在前揭時間內，以每日2、3次之密集頻率反覆施用，其主觀上係基於同一施用第一級毒品海洛因之犯罪決意，客觀上依該頻率每日反覆施用行為之時間上亦具有密切關係，且犯罪地點均在臺北縣等被告社會經驗及施用之實際情形，堪認被告就本件與前案犯行，主觀上係基於同一施用海洛因之犯罪決意，而反覆、繼續實行施用，依社會通念，是二者應屬集合犯之包括一罪關係。
四、原審因而將本件諭知公訴不受理判決，固非無見，惟前案已於96年7月11日判決確定，本件即為前案判決之既判力效力所及，依法應為免訴判決之諭知，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官提起上訴，認實務上就刑法修法後廢除連續犯規定，多次足以區隔之施用毒品犯行間，應論為數罪，且被告所犯前案施用毒品地點在臺北縣○○鄉○○路○○○號1樓住處，本案犯罪地在臺北縣板橋市○○路「板橋國中」附近空地，亦難認有空間之緊密關係，是本件被告所犯施用第一級毒品罪與已起訴判決部分並無集合犯之包括的一罪關係，應併合處罰云云。惟被告施用海洛因地點均在臺北縣，且實務上對於施用毒品近來認為應從行為人主觀犯意及社會通念判斷之，認得成立集合犯，而非認於刑法廢除連續犯後，多次施用毒品罪即一律併合處罰，已如前述，是檢察官依此提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷，依法為免訴之判決。
五、臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5761號，移送本院併案審理部分，遲至本院言詞辯論終結後始為之，即不在本院應予審究之列，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
中華民國96年8月30日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官周盈文法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國96年8月31日