裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3087號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3087號上訴人即被告甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第310號，中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點壹參公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○有多次違反肅清煙毒條例案件犯罪紀錄，前曾於民國（下同）86年間，因違反肅清煙毒條例案件，本院以87年度上訴字第74號判決判處有期徒刑4年確定，經假釋出獄後，於91年4月11日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。又於93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第105號裁定送臺灣嘉義戒治所施以強制戒治滿6個月後，認無繼續強制戒治之必要，於94年8月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年10月20日以94年度戒毒偵字第372號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月10日下午5時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓居所，以捲香菸摻用之方式施用第一級毒品海洛因。嗣於96年2月12日下午3時50分許，警方因據報有人在臺北市○○區○○○路○○○號前施用毒品，而於5分鐘後趕赴該址，適甲○○於同日下午3時30分許，在臺北市○○街○段永樂市場附近以新臺幣1000元向綽號「禿頭」之人購得毒品海洛因1包（不含外包裝，淨重0.13公克）後，行經臺北市○○區○○○路○○○號前，警方認為其行跡可疑，乃上前盤查其身分，在警察尚未發覺其有施用毒品之犯行時，甲○○即因害怕而主動交出其身上所攜帶之上開海洛因1包，並向警察自首其有施用毒品之行為而為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中均坦承不諱，而被告經警採其尿液送檢驗後，經以「酵素免疫分析法」初步檢驗，再經「氣相層析質譜儀法」確認後，均呈嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應等情，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年3月5日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽（見偵查卷第39頁）。另扣案之白色粉末，經送鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（不含外包裝，淨重
0.13公克）等情，亦有法務部調查局96年4月1日調科壹字第09623030270號鑑定書1紙在卷可憑（見原審卷第17頁），足認被告前述自白與事實相符，應可採信。而被告前於93年間，曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治後， 嗣認 無繼續強制戒治之必要，已於94年8月31日執行完畢釋放出所，並由檢察官為不起訴處分確定等情，此有本院被告全國前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署94年度戒毒偵字第372號為不起訴處分書各1紙在卷可按，是其於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件之罪，自應依法追訴。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑並經執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第64
1號判例亦同此意旨）。經查，本件被告行經上開查獲地點，因行跡可疑而遭警方盤查其身分時，主動將持有之毒品交出而自白其施用毒品，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依法減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科紀錄，素行本不佳，屢經法院判決，並經強制戒治後，竟又再度施用毒品，足見其意志不堅，無法戒絕毒癮，及本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害尚輕與犯罪後均能坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，仍量有期徒刑1年2月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑7月，以示懲儆。
四、至扣案第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，淨重0.13公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國96年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。