裁判字號：臺灣新北地方法院104年重訴更一字第3號民事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決104年度重訴更一字第3號原告 李秋鳳 訴訟代理人 汪小龍
林秀蓉 律師被告 林吉一 訴訟代理人 胡文英 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院99度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於民國102年5月29日製作之分配表，其中次序10所列被告之違約金逾新台幣5,969,000元部分不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額逾新台幣1,000萬元部分應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明：「鈞院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於102年5月29日所製作強制執行金額分配表，內載債權人為被告林吉一之次序10第一順位抵押權優先債權暨分配金額新台幣22,726,778元，應予剔除，不得列入分配。」，原告於民國104年6月15日本院審理時變更聲明：「鈞院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於102年5月29日所製作強制執行金額分配表，內載債權人為被告林吉一之次序10第一順位抵押權優先債權暨分配金額超過新台幣8,062,000元部分，應予剔除，不得列入分配。」，此係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）按，依強制執行法第39條第1項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」。第40條第1項規定：「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配」，第41條第1項規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」。則本件鈞院99年度司執志字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於102年5月29日所製作強制執行金額分配表（原證1），內載債權人為被告林吉一之次序10第一順位抵押權優先債權暨分配金額新台幣（下同）22,726,778元，原告李秋鳳身為第二順位暨第六順位抵押權及普通債權之債權人，債權因上開分配表第一順位之優先受償範圍有誤，影響原告可得受償金額（原證2－102年7月3日民事執行處函），已於102年6月27日分配日前1日就上開記載向鈞院民事執行處聲明異議（原證3），鈞院則命原告就該異議部分提起訴訟（原證4），為保障原告權益，乃依法於期間內就系爭分配表提起異議之訴。
（二）又按，民法860條規定普通抵押權乃債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產買賣得價金優先受償之權。861條規定抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。
（三）按，原告起訴後之102年7月29日補正狀載明，係就鈞院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於102年5月29日所製作強制執行金額分配表，內載債權人為被告林吉一之次序10第一順位抵押權優先債權暨分配金額新台幣22,726,778元，原告主張林吉一抵押權擔保範圍（新台幣10,000,000元）內，僅有本金4,031,000元，及違約金債權4,031,000元，合計金額為8,062,000元可為分配，超過新台幣8,062,000元部分，應予剔除，不得列入分配。
茲減縮訴之聲明如本狀第一項所示。而逾此部分分配之金額，即14,664,778元，此亦為原告因變更分配表而得增加之分配額（計算式：22,726,778-8,062,000=14,664,778）。
（四）本件借貸違約金之性質與利息相同,且約定過高，應予酌減,其超過百分之二十部分,原告主張被告無請求權,又依民法第861條規定,僅強制執行聲請前五年內,方可優先受償,依此計算違約金債權為4,031,000元：
1、按本件抵押權所擔保之債權額雖登載為1000萬元，但實際上債權之借款金額僅0000000元(被告林吉一於答辯狀內已自承就執行事件分配表編列次序10第一順位抵押權本金4,031,000元不爭執)，基於抵押權之從屬性，本件被告得主張之抵押債權，自以0000000元及其已登記之違約金為限。
2、再查，依系爭土地登記簿謄本之記載：其利息約定為無，卻約定違約金則每逾一日每萬元10元，其性質實與利息相同。
3、況該約定之違約金（日息0.1%，換算年息，依365天計為
36.5%）計算懲罰性之違約金，已逾法定利率之上限百分之20，超出甚多，此外該約定之懲罰性違約金復無金額及期數之限制，導致債務人應負擔之違約金，恆高於遲延利息之總額，使民法第205條規定法定利率之上限形同虛設，審酌民法第205條基於保護經濟弱勢之立法趣旨，主張本件違約金之約定，尚屬過高，應酌減不超出法定最高年息百分之20，方屬適當。
4、又依民法第861條規定,僅強制執行聲請前五年內,方可優先受償,依此計算違約金債權為4,031,000元。超過部分則均不得列入分。
（五）退步言之，系爭抵押權尚有其他第二至第六順位之抵押權設定，尚未計算，被告林吉一其主張之債權，倘有逾1000萬元之範圍者，並無優先受償之權利：
1、民法第七百五十八條規定：「不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失、變更者，非經登記不生效力」。「抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之。其次序相同者，依債權額比例分配之」則為同法第874條所明定。
2、又，最高法院72年台上字第2432號判例要旨揭示：抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。84年台上字第1967號判例要旨揭示：抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。
3、是，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權權利之設定及其範圍、次序之變更等事項，須經登記之事項，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。
4、第一順位抵押權設定之金額(擔保債權總金額公示登記僅有1000萬元（請見原證6），則依上開法規最高法院及判例要旨所示，被告第一順位抵押權可優先受償之金額即擔保債權總金額亦僅有1000萬元，不論擔保者係債權本金、利息或違約金，逾此範圍之債權，並無優先受償之權利。
5、系爭抵押權尚有其他第二至第六順位之抵押權設定，尚未計算，被告林吉一其主張之債權，倘有逾1000萬元之範圍者，並無優先受償之權利。
（六）聲明：鈞院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於102年5月29日所製作強制執行金額分配表，內載債權人為被告林吉一之次序10第一順位抵押權優先債權暨分配金額超過8,062,000元部分，應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
（一）本件被告林吉一就座落新北市○○區○○段572、573、57
4、575、713、714、716、827等地號土地持分設定抵押權，抵押債權為1,000萬元，抵押權人委任新北市永和區地政士汪小龍全權處理聲請強制執行參與分配事件，應為原告所不爭議，汪小龍與原告李秋鳳係夫妻關係，依情理汪小龍在製作分配表有關分配債權範圍時自會將抵押權人李秋鳳分配金額範圍利益列入考量，被告收受鈞院102年5月3日新北院清99司執志字第71960號函分配表，發現受委任人汪小龍未經被告授權或同意，擅自縮減違約金之請求範圍(被證一)，溢出部分轉由其配偶即原告李秋鳳受益，涉及背信刑責，乃於102年5月24日提出分配表異議聲明狀(被證二)，案經鈞院審核認為有理由，並於102年5月29日重新製作分配表，取得分配金額新台幣22,726,778元在案。
（二）對原告主張之事實及證據承認或不爭執部分：
1、不爭執部分：
（1）原告主張被告林吉一就本件強制執行事件分配表編列次序10第一順位抵押權本金4,031,000元不爭執。
（2）被告第一順位抵押權設定之金額為１千萬元不爭執。
2、爭執部分：
（1）原告主張被告林吉一次序10號第一順位抵押權優先債權暨分配金額新台幣22,726,778元，全部應予剔除，不得列入分配乙節，如上所述，被告就原有分配表提出分配表異議聲明狀，經鈞院重新審查認有理由而重新更正分配表，是原告主張全部分配金額應予剔除，不得列入分配，未提出法律依據，自不應准許。
（2）原告在事實及理由欄內陳述被告第一順位抵押權優先債權暨分配金額22,726,778元，在逾4,031,000範圍外之金額，應予剔除，不得列入分配，除與訴之聲明主張相互矛盾外，將抵押權擔保之違約金部分完全剔除，核與民法第86
1條(抵押權擔保範圍，包含違約金)規定不符。
（3）民法第861條：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」，依照卷內所附設定抵押權擔保契約書所載，每逾一日每萬元加收違約金10元(被證三)，則違約金總額自87年10月2日至100年6月13日止核算為18,695,778元(4,031
,000元×0.10000%×4638天=18,695,778元)，依上揭民法第861條規定，回溯五年，違約金總額7,356,575元
(4,031,000元×0.10000%×1825天=7,356,575元)，原告主張應予剔除，不合法律規定。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、原告主張被告林吉一就本件強制執行事件分配表編列次序10第一順位抵押權本金4,031,000元不爭執。
2、被告第一順位抵押權設定之金額為１千萬元不爭執，抵押權擔保契約書所載，每逾一日每萬元加收違約金10元。
（二）爭執事項：
1、原告主張被告林吉一抵押債權本金4,031,000元，其抵押權設定契約書約定利息為無，是故系爭違約金之性質應與利息相同,其超過百分之二十部分，原告主張被告無請求權，依民法第861條規定,僅強制執行申請五年內，方可優先受償，自95年6月14日至100年6月13日止，應以5年計算以20%計算違約金共4,031,000元，被告林吉一於抵押權擔保範圍（新台幣10,000,000元）內，本金4,031,000元，及違約金債權4,031,000元，合計金額為8,062,000元方可優先受償等語。
2、被告主張系爭設定抵押權擔保契約書所載，每逾一日每萬元加收違約金10元(被證三)，則違約金總額自87年10月2日至100年6月13日止核算為18,695,778元(4,031,000元×0.10000%×4638天=18,695,778元)，依上揭民法第861條規定，回溯五年，違約金總額7,356,575元(4,031,000元×0.10000%×1825天=7,356,575元)，原告主張應予剔除，不合法律規定等情。
四、本件應審酌被告參與本院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件之分配之債權範圍？
（一）按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861條定有明文。又按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文，是違約金契約係在確保債務之履行，如債務履行，債務人即可免給付義務，而約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文。再利息係原本債權之收益，依原本數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，是利息係基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期具體請求債務人履行給付利息之債務，與債務人履行債務與否無涉，而約定之利率超過週年百分之二十者，依民法第二百零五條之規定，債權人對於超過部分之利息，無請求權，且依同法第二百零六條之規定，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。由以上之說明可知，違約金與利息無論在性質及目的均迥不相同，而現行民法對於過高之違約金及超過之約定利率之效力規定亦不相同，更無所謂違約金之約定係以利息之約定為前提之規定或習慣。再抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文。是違約金雖非抵押權之法定擔保範圍，如經約定為抵押權擔保之範圍且經登記者，亦應在抵押權擔保債權範圍內。
（二）經查：
1、兩造對於被告第一順位抵押權設定之金額為1,000萬元不爭執，抵押權擔保契約書所載，每逾一日每萬元加收違約金10元之事實不爭執。依前開說明，如經約定為抵押權擔保之範圍且經登記者，亦應在抵押權擔保債權範圍內，無所謂違約金之約定係以利息之約定為前提之規定或習慣。本院民事執行處製作系爭分配表之前，並無人行使權利請求酌減違約金；又當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。然此項違約金之約定，依系爭抵押權擔保契約書所載，每逾一日每萬元加收違約金10元即百分之365，並非逾倍或數倍之違約金，當事人約定之違約金尚屬相當，並無過高之情形，亦無酌減之必要。
2、被告於100年3月18日向本院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件聲明參與分配，本院於102年5月29日所製作強制執行金額分配表，依前開說明，違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，所以，被告請求自95年3月18日至100年6月13日止之違約金共總額共7,715,334元(4,031,000元×0.10000%×1914天=7,715,334元)，應予准許，逾此部分違約金，不應予准許。
3、被告得請求之本金4,031,000元及違約金債權7,715,334元，合計金額為11,746,334元，因被告第一順位抵押權設定之金額為1,000萬元，自於1,000萬元內方可優先受償，因逾1,000萬元之分配金額尚無法清償第2、3、4、6順位抵押權債權，所以，被告於抵押權設定之金額1,000萬元內方可優先受償，逾1,000萬元之分配金額，應予剔除。
五、綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求本院99度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，於102年5月29日列印製作之分配表，其中次序10所列被告之違約金逾5,969,000元部分不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額逾1,000萬元（本金4,031,000元+違約金5,969,000元）應予剔除部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國104年6月24日
民事第一庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月24日
書記官林惠敏