裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第643號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第643號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃建凱選任辯護人盧永和律師
曹合一律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第8011號），本院判決如下：
主文黃建凱共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之iPhone5手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃建凱因向真實姓名年籍不詳、微信帳號暱稱「 貝多芬 」（下稱「貝多芬」）之男子購買愷他命而將該名男子介紹給 張幃誌 ，張幃誌認識「貝多芬」後於民國107年5月底某時許欲向「貝多芬」購買愷他命，因聯繫不上「貝多芬」而轉用「微信」通訊軟體與黃建凱聯絡，黃建凱於得知張幃誌有購買愷他命之需求後，明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與「貝多芬」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日先在嘉義市○○路○段○○○○號該處向張幃誌收取現金新臺幣（下同）2萬7,000元，再持用其iPhone5手機內裝置之「微信」通訊軟體聯繫「貝多芬」將數量不詳、售價2萬7,000元之愷他命（無證據證明純質淨重已達20公克以上）送至黃建凱上開處所，黃建凱並同時將上開現金交付「貝多芬」，之後黃建凱再以上開手機內之「微信」通訊軟體聯絡張幃誌前來上開處所拿取愷他命而完成交易。嗣因張幃誌供出其販賣愷他命之毒品來源為黃建凱（張幃誌被訴販賣第三級毒品等犯行，業經臺灣雲林地方法院108年度訴字第73號判決確定），經警持本院107年聲搜字第577號搜索票前往上開處所執行搜索，並扣得附表所示之物，而查獲上情。
二、案經南投憲兵隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第
1項規定甚明。查檢察官、被告黃建凱及辯護人於本院審理時就以下本判決引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第
261至262頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。
二、至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院均坦白承認（見南投憲兵隊偵查卷第27頁，偵卷第63至64頁，本院卷第38至39、94、186至188、267至268、270至276頁），核與證人張幃誌於警詢及偵查中之證述大致相符（見南投憲兵隊偵查卷第5至7頁、第14頁至反面，偵卷第21頁），並有被告臉書翻拍照片1張、證人張幃誌指認嘉義市○○路○段○○○○號處所2張、證人張幃誌指認被告相片影像資料、本院107年聲搜字第577號搜索票、南投憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上見南投憲兵隊偵查卷第10、12至13、15、36至42頁）及臺灣雲林地方法院108年度訴字第73號判決書（見本院卷第163至182頁）各1份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度刑責。販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與「貝多芬」共同販賣毒品愷他命給證人張幃誌之犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售愷他命所獲利潤之數額。然販毒行為極具風險，倘非有利可圖，「貝多芬」殊無甘冒交付毒品遭查獲重刑法辦之極大風險，參以被告自承：其知道「貝多芬」販賣毒品是為了賺錢等語（見本院卷第
273頁），足證「貝多芬」係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具意圖營利之目的，應屬無疑。故而，被告就上開販賣愷他命犯行，既有經手收取價金及交付愷他命之犯罪構成要件行為，就其犯行而言，自與「貝多芬」同屬共同正犯。復參諸「貝多芬」就上開販賣犯行既有營利意圖，且為被告所知悉，是被告就上開共同販賣愷他命犯行同有營利意圖之犯意聯絡，至為明確。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行（同條例第19條第1項，並未修正），而修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第
4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」已提高罰金刑為「新臺幣一千萬元以下罰金」經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第
2項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣第三級毒品犯行，無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，故被告於上開販賣前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。
三、又被告係與「貝多芬」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，並由「貝多芬」提供毒品，被告則係參與向證人張幃誌收取價金及交付毒品之分工行為，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告已於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告本案販賣愷他命之犯行，僅有1次，對社會造成之危害尚難與販賣毒品之大盤、中盤相提並論。此外，被告本案行為時未滿20歲，年輕識淺，且非實際提出毒品及最終收受價金之人，於本案行為前也沒有任何販賣毒品之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第13頁）。是以，本案縱依上揭規定減輕其刑，法定最低度刑仍為3年6月有期徒刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，認在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
六、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，得知張幃誌購買毒品愷他命之需求，竟與「貝多芬」共同販賣愷他命與之，助長毒品氾濫之風，戕害國民身心健康，危害社會治安非微，惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，並考量其本案販賣愷他命之參與程度及犯罪手段、目的，暨兼衡其自述高職畢業之學歷，未婚，無子女，平日與父母、祖父母同住，無其他兄弟姊妹，以幫忙其父親販售冷氣及安裝為業，月薪2萬元左右，無負債，無疾病，祖父母則罹患高血壓、心臟病之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、未扣案之iPhone5手機1支，係供被告與「貝多芬」、張幃誌聯繫本案販賣毒品犯罪所用，業據被告於本院審理時自承明確（見本院卷第276頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
二、又本案並無證據足以認定被告因此受有利益及獲有所得，故其無犯罪所得，依法不能宣告沒收。
三、另扣案如附表所示之物，據被告陳稱均與本件犯行無關（見本院卷第265、275頁），爰不予諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官林津鋒、林俊良到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃美綾法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月14日
書記官賴心瑜附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣押物名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│1│電子磅秤（白色）1台│在嘉義市○○路○段1020││││號3樓扣得│├──┼───────────┤││2│電子磅秤（黑色）1台││├──┼───────────┤││3│分裝袋（大包）1包││├──┼───────────┤││4│分裝袋（小包）1包││├──┼───────────┤││5│電子煙盒（K盤）1台││├──┼───────────┤││6│K盤1個││├──┼───────────┤││7│磨K用鐵片2片││├──┼───────────┤││8│K煙1支││├──┼───────────┼───────────┤│9│K盤（含鐵片）2組│由被告自AVD-2086號自小││││客車內取出並交由警方查││││扣│└──┴───────────┴───────────┘