裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第539號民事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第539號原告乙○○訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師被告甲○○訴訟代理人 林開福 律師上列被告因過失傷害案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償（95年度交附字第16號），由本院刑事庭裁定移送前來，經本院於民國96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾玖萬捌仟肆佰捌拾捌元，及自民國九十五年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新台幣壹拾玖萬捌仟肆佰捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新台幣（下同）1,904,902及法定遲延利息，嗣於訴訟中減縮聲明為1,818,822元及法定遲延利息，依首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告於民國93年3月24日上午6時55分許，騎乘車牌號碼000-
000號重機車搭載訴外人 黃柏凱 ，沿台南縣○○鄉○○村○○路由西往東方向行駛，途經該路78號前，本應注意車輛行至無號誌之交岔路口時，應減速慢行，並應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，適原告徒步由南往北方向穿越該道路，亦疏未注意行人穿越道路時，應注意左右來車，小心迅速穿越，被告見狀閃避不及，於煞停時頭部（戴有安全帽）前傾撞擊原告之頭部，致原告倒地受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血」等傷害，並導致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害，且原告因前揭傷勢醫囑「病患中樞神經系統損傷，留有右側肢體無力，中度失語症」等情形。
㈡原告請求賠償之項目及金額，分述如下：
⒈醫療費用部分：原告因受有前開傷害，計支出醫療費用26,720元。
⒉看護費用部分：原告因本件車禍住院治療共20日，因傷勢嚴
重住院期間需專人看護，雖由原告之家屬代為照顧原告之起居，然此看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，亦不能加惠於被告，自得向被告請求賠償，以每日24小時，並每小時100元計算，看護費用計48,000元。
⒊減少勞動能力部分：原告受有中樞神經系統損傷，留有右側
肢體無力、中度失語症及嗅覺喪失等傷害，應屬勞工保險殘廢給付標準表第41項障害項目「咀嚼、嚥下或言語之機能遺存顯著障害者」之第7殘廢等級，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，為百分之69.21之喪失勞動能力。又原告係00年0月0日生，本賴開計程車維生，受傷後至今因前揭傷勢無法再開計程車維持生計，並93年3月24日發生本件事故時，原告為53歲，至60歲退休尚有7年工作期間，依勞工最低工資每月15,840元計算一次給付，一年之最低工資計190,080元，並依霍夫曼7年之係數6.0000000，再乘以喪失勞動能力比率百分之69.21，原告得請求減少勞動能力損失為806,902元。
⒋精神慰藉金部分：被告之過失行為致原告受有中樞神經系統
損傷，留有右側肢體無力、中度失語症及嗅覺喪失等傷害，原告本為正常人，現卻因受前揭傷害，對原告之身心打擊甚鉅，內心鬱悶之情，實非筆墨所得形容，加以原告不僅無法久站，且隨天氣轉變，骨頭即酸痛不已，行起坐臥動靜之間如芒刺在，為此請求100萬元賠償，應屬合理。
⒌綜上所述，原告本得主張之金額為1,881,622元（26720＋48
000＋806902＋0000000＝0000000），扣除原告已領取強制保險金63,000元，故本件原告請求被告應賠償1,818,622元（0000000－00000＝0000000）【原告主張金額為1,818,822元，應屬誤算】。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告否認原告有從事計程車駕駛業務，並引用計程車駕駛人
執業登記管理辦法第2條為據，然原告領有職業大客車駕駛執照，有駕照影本可稽，並原告開租賃小客車為業，亦有國眾國際租賃有限公司之證明書可證，故被告前揭否認，應屬無據。
⒉原告因本件車禍受有「癲癇發作」、「右側肢體無力」、「
中度失語、中度失智」等器質性精神病之傷害，早經台灣基督教長老教會新樓醫院在93年4月30日、93年6月29日，及台南市立醫院93年6月30日等診斷證明書內記載，而原告在刑事偵查階段因無法具體陳述意見，故由委任律師陳述告訴意旨，且於94年10月4日詢問筆錄內，告訴代理人亦主張原告因本件車禍導致中度失語之情形，並已提出93年4月30日新樓醫院之診斷證明書（內載「癲癇發作」、「嗅覺喪失」），由上可知，原告雖受有輕傷及重傷之傷勢，因同屬被告之一行為觸犯數罪名，在刑事追訴方面僅追訴重傷害部分（嗅覺喪失）即可達成刑事追訴之目的，故對於其他輕傷之部分，原告雖曾提出主張，然並非該刑事案件審理之重點，被告前揭主張，自屬無據。復台灣高等法院台南分院96年度交上易字第219號刑事判決內所引用台中榮民總醫院96年5月23日中榮企字第0960006901號函記載略以「嗅覺完全喪失與車禍所受之傷害有關係」，且該刑事判決亦認為被告成立重傷害之罪，故被告辯稱原告之嗅覺喪失與被告之行為無因果關係云云，應屬無據。又原告因本件車禍外傷造成器質性腦徵候群，有奇美醫院柳營分院96年7月10日之診斷證明書可證，足見原告因本件車禍外傷而受有器質性腦徵候群，原告已無法從事前揭駕駛租賃小客車之業務。
⒊依台灣基督教長老教會新樓醫院93年4月30日診斷證明書，
原告受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血、癲癇發作、嗅覺喪失」等傷害，並依新樓醫院93年6月29日診斷證明書，原告受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血併發癲癇」傷害，復依台南市立醫院93年6月30日診斷證明書之記載「頭部外傷後遺症」、醫囑「病患中樞神經系統損傷，留有右側肢體無力，中度失語症情形」，又依奇美醫院柳營分院96年7月10日診斷證明書記載「器質性腦徵候群（慢性）」、醫囑「病人因車禍外傷造成器質性腦徵候群，目前診斷為失智中度，不宜開車」；準此，原告確受有前揭傷害，而原告本以開計程車為業，有勞工保險退保申報表及國眾國際租賃有限公司之證明書可證，因受有頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血併發癲癇、右側肢體無力、中度失語症、失智等器質性精神症及嗅覺喪失之傷害，已足以影響汽車駕駛，其勞動能力當有喪失。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告1,818,822元，及自刑事附帶民
事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠「經查，根據道路交通事故現場圖所載被告甲○○所騎乘之
機車停放於距離交岔路口西邊約3.6公尺處，而被害人乙○○倒地後所留血跡係在距離交岔路口西邊約6公尺處，依照通常情形，除非被害人遭撞擊後又被拖行，否則依其所留血跡之位置認定即係撞擊之地點，可堪認為正確。本件被告甲○○機車行進之方向為由西向東，而被害人乙○○倒地後所留血跡係在距離交岔路口西邊約6公尺處，顯見被告甲○○係撞擊被害人乙○○後繼續往東前進約2.4公尺，停止於距離交岔路口西邊約3.6公尺處，撞擊地點應係在離交岔路口約6公尺處（約為西向東方向分向限制限之終端），此與警卷所附照片顯示之相關位置相符，有道路交通事故現場圖乙紙及照片6幀附卷可稽（見警卷第11頁、14至16頁）。故被告甲○○辯稱肇事地點並非交岔路口，應可採信」（見台灣高等法院台南分院96年度交上易字第219號刑事判決第4頁第11行起），「按行人穿越道路，劃有分向限制線，不得穿越馬路，修正前道路交通安全規則第134條第2款定有明文，95年7月1日修正施行之道路交通安全規則，亦維持此一規定，而僅移置規定於同條第3款，再依卷附道路交通事故現場圖及現場照片所示，被告乙○○倒地之位置係在劃有分向限制線（即雙黃實線）旁邊，當時被告乙○○苟能盡其注意，注意穿越馬路時不穿越分向限制線，及注意左右來車，亦不致造成告訴人甲○○受傷之結果，故被告乙○○於本件道路交通事故，致告訴人甲○○受有左眉3公分撕裂傷之傷害，其顯有應注意能注意而不注意之過失責任，且被告乙○○肇事與告訴人甲○○受傷結果間，復具有相當因果關係。本件雖曾先後送請台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定肇事責任歸屬，惟其關於被告乙○○部分，將其違反禁止穿越馬路分向限制線，誤認係違反未設有行人穿越道亦非禁止穿越之路段穿越道路時，應注意左右無來車，始可小心迅速穿越之規定，有各該鑑定意見書函文附卷可稽（分見警卷第18頁、94年偵字第1205號偵查卷第20頁），故此部分之鑑定意見，本院認不具參考價值，亦併敘明」（見台灣高等法院台南分院96年度交上易字第219號刑事判決第8頁第2行起）。準此，本件肇事地點並非交岔路口，即原告係違規橫越馬路，而非於交岔路口通行，是原告係違反禁止穿越馬路分向限制線，而非僅違反未設有行人穿越道亦非禁止穿越之路段穿越道路時，應注意左右無來車，始可小心迅速穿越之規定，足徵本件車禍原告之過失責任實遠高於被告。
㈡關於台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會之鑑定意見，認
原告為肇事主因，固屬正確，然其關於肇事地點是否為交岔路口、及本件肇事地點究屬行人根本不得橫越或係得穿越但應注意左右無來車此點，其認定仍有不當。又關於台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之鑑定意見，認被告為肇事主因，完全與事實不符，此由其之依據，即「本件肇事地點為交岔路口」、「原告乙○○僅違反在未設有行人穿越道亦非禁止穿越之路段穿越道路時，應注意左右無來車，始可小心迅速穿越之規定」、及「被告有偏左行駛即逆向行駛之違規」等三項，均經高院之刑事確定判決所不採，除前二項已如前述外，關於第三項前開刑事判決認定：「再查，被害人乙○○倒地後在離分向限制線北方約2.3公尺處留有血跡，一般成年人之身高約一百六、七十公分，被害人乙○○當時如站在分向限制線上遭被告甲○○騎乘之機車撞擊，而往北方倒地，則與地上所留血跡之位置恰好吻合。而被告甲○○所騎乘之機車又停放於分向限制線往東延伸之線上，故由被害人乙○○倒地及被告甲○○所騎乘之機車停放之位置，可以研判被害人乙○○當時係站在分向限制線上遭被告甲○○撞擊應可認定。故被告甲○○辯稱未逆向行駛在對向車道撞到被害人乙○○亦可採信」；據此，上開覆議鑑定意見認定被告為肇事主因之依據，均已遭高院刑案確定判決所推翻，故該鑑定自屬違誤，而無任何參考價值。
㈢原告主張因本件車禍，致受有相當於支出看護費48,000元損
害云云，惟就原告之傷勢，應無由專人加以看護之必要，且並無家屬對原告為看護之事實，又原告雖提出台灣基督長老教會新樓醫院之診斷證明書為憑，然該診斷證明書至多可見原告住院之事實，尚不得據以臆言於住院之期間，原告即有受24小時看護之必要，或原告之親屬對原告有為24小時看護之事實，是尚不足為原告請求上開看護費用之有利認定，且原告在加護病房2日，應無看護的必要，故原告主張受有相當於支出看護費用48,000元之損害云云，洵非可採，㈣本件於93年3月24日發生車禍後，原告曾於93年5月10日、93
年7月24日及93年10月18日先後作過三次警詢筆錄，由此刑事卷附之三次警詢筆錄可知，原告之智能及語言表達均正常，並無所謂失智、失語之問題，且原告於該先後長達7個月之三次警詢筆錄中，均未提起其有嗅覺喪失或右側肢體無力之情形，並於歷次庭訊時，亦均行動自如，更無絲毫所謂右側肢體無力之情狀，足見其所謂罹有嗅覺喪失及右側肢體無力云云，並非事實；是原告主張其有喪失勞動能力云云，自與事實不符，而無足採。復原告於刑案偵查時，已明確表示「（問：重傷害係指何傷害？）是單純嗅覺喪失」，並未主張其有「癲癇發作」、「右側肢體無力」、「中度失語、中度失智等器質性精神病」等傷害，且無論檢察官之起訴書、地院及高院之刑事判決，就原告所受傷害部分，亦均未記載原告有「癲癇發作」、「右側肢體無力」、「中度失語、中度失智等器質性精神病」等傷害，尤有甚者，鈞院刑庭準備程序兩造就不爭執事項之表示為「對於上開碰撞造成乙○○倒地，受有頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血之傷害」，爭點為「被害人乙○○是否有嗅覺喪失之重傷害？該傷害是否與本案有關？」，且在高院刑庭準備程序兩造所表示之爭執及不爭執事項亦同，即原告已不爭執其有所謂「癲癇發作」、「右側肢體無力」、「中度失語、中度失智等器質性精神病」等傷害，又原告聲請檢察官上訴之聲請書，亦未言及其有上開傷害，足證原告確無因本件車禍致生「癲癇發作」、「右側肢體無力」、「中度失語、中度失智等器質性精神病」等傷害，否則焉有可能於歷次之警、偵、審中，均表示無此傷害。從而，原告於3年4個月後之96年7月24日「民事減縮訴之聲明及答辯狀」復改稱其因本件車禍受有上開傷害云云，自顯非事實，而無足採。至原告所提之96年7月10日奇美醫院柳營分院診斷證明書，內載：「病人因車禍外傷造成器質性腦徵候群，目前診斷為失智症中度，不宜開車」云云，則更與事實不符，因本件車禍係發生於00年0月00日，而奇美醫院柳營分院並未曾就本件車禍對原告為診治，其如何能於3年4個月後，就原告所謂之「器質性腦徵候群」判斷為係因該次車禍所造成，實顯違事理及一般生活經驗，自無足採；準此，足認奇美醫院上開所謂「病人因車禍外傷造成……」云云，顯係依原告之虛偽口述所記載，而非診斷所得，至原告所以為此虛偽口述，無非係為配合本件之求償，且如前述，原告倘因本件車禍受有「器質性腦徵候群」，何以於長達3年多之刑案中，從未主張，甚至表示無此傷害，實顯違事理及經驗法則，益徵上開診斷證明書所載，並非事實。更重要者，乃新樓醫院應鈞院之函詢，已明確表示「原告於新樓醫院住院時，並未有肢體乏力或失語之情形」，益徵原告前開主張，均屬為配合本件求償之不實陳述。綜上事證，足認原告確無所謂因本件車禍，致生「癲癇發作」、「右側肢體無力」、「中度失語、中度失智等器質性精神病」等傷害，並致生無法從事計程車駕駛業務之情形存在。
㈤退萬步言，縱原告有所謂「右側肢體無力、中度失語症及嗅
覺喪失」云云（被告嚴正否認之），惟按「民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言，故認定被害人因減少勞動能力所受之損害，應斟酌被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等一切情況而定之」，最高法院91年度台上字第750號判決，而原告主張渠於本件車禍前，係賴駕駛計程車維生云云，然未舉證實之，自不足採信；退步言，縱謂原告係以駕駛計程車維生，然依原告所受之傷害，對其駕駛計程車之勞動能力，並無絲毫之減損，故原告主張渠因本件車禍而受有勞動能力之減少或喪失云云，實非可採。復原告依「勞工保險殘廢給付標準表」及其「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，主張因本件車禍致減少或喪失百分之69.21之勞動能力云云，惟原告除無所謂減少或喪失勞動能力外，其所主張判斷勞動能力之減損方式，亦違於上開最高法院91年度台上字第750號判決所明揭「認定被害人因減少勞動能力所受之損害，應斟酌被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等一切情況而定之」之標準，且「勞工保險殘廢給付標準表」及其「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，係依勞工保險條例所製作，僅適用於勞工保險事件，本件非屬勞工保險事件，則上開標準即非可適用於本件。況依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」之註一亦記載：「故於實際運用時，宜斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素加以適當調整（增減）」，惟原告主張上開所謂勞動能力減少或喪失之百分比時（並非事實），並未依其職業、智能、性向、年齡、再教育等因素為適當之調整，故原告主張依上開入率表計算其減少或喪失百分之69.21之勞動能力云云，委非足採。從而原告以上開百分比而計算喪失勞動能力之損害賠償806,902元，亦非可取。
㈥按「汽車駕駛人以從事計程駕駛為業者，應於執業前向執業
地直轄市、縣（市）警察局申請辦理執業登記，領有計程車駕駛人執業登記證及其副證，始得執業」，計程車駕駛人執業登記管理辦法第2條定有明文；即汽車駕駛人若未領有上開『計程車駕駛人執業登記證』，根本不得執行計程車駕駛業務。原告自起訴至今，均未提起有關『計程車駕駛人執業登記證』之事，當然更未提出上開執業登記證為證，足認原告主張係以駕駛計程車為業云云，根本不是事實。又加入台南縣汽車駕駛員職業工會之目的，係為了取得勞保，與是否確以駕駛計程車為業無關，且因所有關於勞保之相關費用，均係由欲加入者自行負擔，故該工會根本不會理會申請加入者是否果已取得執業資格，故原告所提出之所謂勞工保險退保申報表，並不足以證明其係以駕駛計程車為業，且原告先後所提出之兩份勞工保險退保申報表，其中「退保原因發生日期」雖屬相同，然「退保原因」卻不相同，一為「退會」，另一則為「退休」，兩者顯相齟齬，被告否認其為真正。至原告提出之所謂「國眾國際租賃有限公司證明書」，被告否認其形式上及實質上之真正，且如前所述，原告若果真以駕駛計程車為業，當知欲證明此事之最直接、最簡單的方法，即係提出「職業駕駛執照」及「計程車駕駛人執業登記證」，而無須如此迂迴，益徵上開「國眾國際租賃有限公司證明書」並非真正，其內容亦非真實。
㈦本件之高院刑案判決就「原告之嗅覺有無喪失」之爭點，所
以為肯定之認定，其主要之依據，端為台中榮民總醫院96年5月23日之鑑定書，惟該鑑定書確有違誤：⑴系爭鑑定書雖記載「乙○○君經嗅覺閥值檢定檢查，其嗅覺已完全喪失，依所附新樓醫院麻豆分院病歷影本應與車禍所受之傷害有關係」云云，惟刑案起訴書證據清單編號8之台中榮民總醫院94年11月25日診斷證明書及同院94年12月27日函，均係由『 江榮山 醫師』所作成，系爭鑑定書亦由『江榮山醫師』所作成，則江榮山醫師先前既已就本個案為門診，並依原告之口述而為前開94年11月25日診斷證明書及同院94年12月27日函之製作，本次再由其就同一個案作鑑定，衡情其焉有可能自打嘴巴而為相異之認定，即以江榮山醫師之立場，其已無選擇之餘地，而只得為相同或相似之認定，是系爭鑑定之公正性已非無疑。⑵目前醫學界並無測試嗅覺之客觀檢查方法，有國立台灣大學附設醫院函：「所託鑑定乙○○先生之嗅覺是否完全喪失一案，據本院耳鼻喉部查復，本院目前尚未能提供嗅覺測試之客觀檢查方法（如嗅覺腦磁圖、功能性核磁共振或正子掃描等），恐無法提供確切之鑑定結果，故不能受託鑑定，敬請諒察」等文足憑，即若非以客觀之方法為檢查，而仍須依憑受測者之表達或口述，則無法得出確切之鑑定結果，而系爭鑑定所用之檢查方法，並非客觀之檢查方法，如嗅覺腦磁圖、功能性核磁共振或正子掃描等，而係仍須依據原告之表達或口述，且亦未說明原告究係何原因或何部分受損，始造成所謂嗅覺喪失，是不能作為原告確有所謂嗅覺喪失之依據。⑶本件車禍於93年3月24日發生後，原告前後長達9個月之期間，均未表示有嗅覺喪失、或本件車禍致其嗅覺喪失，益徵其所謂嗅覺喪失云云，確非事實。⑷系爭鑑定書之鑑定人江榮山醫師，先前回函覆「…推定是由93年3月24日車禍造成」，而於系爭鑑定書卻又謂「依所附新樓醫院麻豆分院病歷影本『應』與車禍所受之傷害有關係」云云，兩者已有歧異，況無論「推定」或「應」均屬不確定之推測之詞，自不得作為認定上開兩者間確有所謂因果關係之依據。⑸系爭鑑定書認所謂「嗅覺喪失」與「車禍」有關之依據為『依所附新樓醫院麻豆分院病歷影本』，惟關於「新樓醫院麻豆分院病歷影本」所載之內容究為何？且台北榮民總醫院於95年9月14日回覆鈞院刑事庭函文已明載：「乙○○為外傷性顱內出血患者，於新樓醫院治療。由於患者未接受顱內手術，且所附病歷無耳鼻喉門診及嗅覺檢查資料，無法評估其嗅覺狀況」，即新樓醫院根本未曾對原告為「耳鼻喉科及嗅覺」檢查，既如此，台中榮民總醫院如何能從該「新樓醫院麻豆分院病歷影本」得出「應與車禍所受之傷害有關係」之結論？此種顯然無據之鑑定意見，自應無參考價值。⑹據新樓醫院於94年10月18日回覆檢察官關於「有無因果關係」之函文（此函文距車禍發生已1年7個月，治療亦已結束1年多），其係表示「其嗅覺喪失（是否於受傷前已喪失，未知）」等語，查身為治療者之新樓醫院，於治療結束1年多之後，都不知道所謂嗅覺喪失是否與車禍有關，而系爭鑑定書又如何能從新樓醫院之資料中，而得知所謂嗅覺喪失是否與車禍有關？實顯違經驗及論理法院，足徵系爭鑑定意見除無依據外，亦甚草率，自無參考價值。
㈧原告所受者僅為輕傷，已如前述，故其主張被告應給付鉅額
100萬元之償金云云，實屬過高。又按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條第1項定有明文；就本件車禍事實之發生原因，係原告穿越道路未注意左右來車，為肇事主因，有台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見可參，雖台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之覆議意見，改謂原告穿越道路未注意左右來車，為肇事次因，惟該次鑑定，有誤認被告有偏左行駛等多項瑕疵，故應以台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會之鑑定意見較為精確可憑；是就本件車禍事實之發生，既以原告疏未注意之過失為肇事主因，依前開民法第217條第1項之規定，則被告之賠償金額自得予以減輕或免除之。又被告因本次車禍亦受有左臉部撕裂傷及瘀傷等傷害，此部分原告依民法第184條、第195條第1項之規定，亦應賠償被告精神慰撫金30萬元，倘謂被告因本件車禍應對原告負損害賠償責任，則以此金額與被告請求之金額抵銷。
㈨並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，請准供擔保免假執行。
四、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告於93年3月24日上午6時55分許，騎乘車牌號碼000-000
號重機車搭載訴外人黃柏凱，沿台南縣○○鄉○○村○○路由西往東方向行駛，途經該路78號前，因疏未注意車前狀況等，適原告徒步由南往北方向穿越該道路，亦疏未注意行人穿越道路時，應注意左右來車，小心迅速穿越，被告見狀閃避不及，於煞停時頭部（戴有安全帽）前傾撞擊原告之頭部，致原告倒地，受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血」等傷害，被告則受有「左眉3公分撕裂傷」之傷害。
⒉兩造因上開過失行為，經本院以95年度交易字第35號判決甲
○○因過失傷害人，處有期徒刑3月、原告乙○○因過失傷害人，處拘役20日，兩造均不服提起上訴，並經台灣高等法院台南分院以96年度交上易字第219號改判處甲○○因過失傷害人，致重傷，處有期徒刑6月，其他上訴駁回確定。
⒊原告因本件事故受有傷害，支出醫療費用計26,720元，並原告已領取強制保險金63,000元。
㈡兩造爭執事項：
⒈被告就本件交通事故之發生，應為肇事次因或主因？即兩造
之過失程度各為何？⒉原告主張看護費用計48,000元，有無理由？⒊原告因本件交通事故，是否因而受有「右側肢體無力」、「
中度失語症」、「失智症」之傷害，及有無致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害？⒋原告於本件事故前，是否以開計程車為業？並原告主張因本
件事故喪失勞動能力比率百分之69.21，請求被告賠償減少勞動能力損失計806,902元，有無理由？⒌原告請求精神慰撫金100萬元是否過高？⒍被告主張因本件交通事故亦受有傷害，請求精神慰撫金30萬
元，並主張抵銷，有無理由？⒎原告得請求侵權行為損害賠償之金額為何？
五、前揭不爭執事項，業據原告提出財團法人台灣基督長老教會新樓醫院診斷證明書1紙、台南市立醫院診斷證明書1紙、新樓醫院醫療費用收據2紙（見本院審卷第23、25頁）、台灣高等法院台南分院96年度交上易字第219號刑事判決書1份等件為證，並經本院依職權調取台灣高等法院台南分院96年度交上易字第219號過失傷害刑事案件卷宗核閱無訛，是此部分之事實自堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠被告就本件交通事故之發生，應為肇事次因或主因？即兩造
之過失程度各為何？⒈檢視本件道路交通事故現場圖及現場照片，於事故發生後，
被告機車係停放在距離交岔路口西邊約3.6公尺處，並原告倒地後所留血跡係在距離交岔路口西邊約6公尺處，有道路交通事故現場圖1紙及現場照片6張附卷可稽（見台南縣警察局麻豆分局警卷第11頁、第14至16頁）；復依通常情形，除非原告遭撞擊後又被拖行，否則依原告所留血跡之位置，應可認定即係撞擊之地點；又被告機車行進之方向係由西向東，原告倒地後所留血跡係在距離交岔路口西邊約6公尺處，顯見被告係撞擊原告後繼續往東前進約2.4公尺，停止於距離交岔路口西邊約3.6公尺處。據此，本件撞擊地點應係在離交岔路口約6公尺處，即約為西向東方向分向限制線之終端。再者，原告倒地後在離分向限制線北方約2.3公尺處留有血跡，依一般成年人之身高約一百六、七十公分，原告當時如站在分向限制線上遭被告機車撞擊，而往北方倒地，則與地上所留血跡之位置恰好吻合，並被告機車於事故後係停放在分向限制線往東延伸之線上，故由原告倒地及被告機車停放之位置，可以研判原告當時係站在分向限制線上遭被告撞擊，應可認定；是被告於本件事故發生時，並無逆向行駛在對向車道而撞擊原告甚明。綜上，被告並無跨越分向限制線逆向行駛之行為，且原告係在該交岔路口往西約6公尺之分向限制線終點端遭被告騎乘之機車撞擊，即撞擊地點應在分向限制線上甚明。準此而論，被告於93年3月24日上午6時55分許，騎乘車牌號碼000-000號重機車搭載訴外人黃柏凱，沿台南縣○○鄉○○村○○路由西往東方向行駛，途經該路78號前，即距該交岔路口往西約6公尺之分向限制線終點端，適原告徒步由南往北方向欲由分向限制線（雙黃線）穿越該道路，被告見狀閃避不及，於煞停時頭部（戴有安全帽）前傾撞擊原告之頭部，因而發生本件交通事故，堪予認定。
⒉按行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備
；駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施。道路交通安全規則第93條第1項第2款、第94條第3項分別定有明文。被告於前揭時地騎乘機車，本應注意上開規定，且依當時情形，客觀上又無不能注意之情事，竟疏未注意行經無號誌交岔路口，應減速慢行，及疏於注意車前狀況，致生本件交通事故，其有過失至明。復按行人穿越道路，在劃有分向限制線，不得穿越馬路；修正前道路交通安全規則第134條第2款亦有明文，95年7月1日修正施行之道路交通安全規則，亦維持此一規定，而僅移置規定於同條第3款。原告徒步穿越道路時，亦疏未注意及此，貿然欲由分向限制線（雙黃線）穿越道路，是原告本身亦有違前開規定之注意義務，即原告就本件交通事故亦與有過失甚明。又被告既有行經行經無號誌交岔路口未減速慢行，及疏未注意車前狀況之過失，因而肇事，致原告受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血」等傷害，已如前述，是被告之過失行為與原告之傷害結果間，顯有相當因果關係，被告自應負侵權行為損害賠償責任甚明。本院審酌系爭交通事故之發生，係因被告行經無號誌交岔路口未減速慢行，及疏未注意車前狀況之過失，且因原告疏於注意在劃有分向限制線，不得穿越馬路，及未注意左右來車之過失所致，可認本件事故被告之過失比例為百分之40，原告之過失比例為百分之60，較為妥適。
⒊本件經送請台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果
認為：「原告徒步行走，穿越道路未注意左右來車，為肇事主因。被告駕駛重機車，行經無號誌岔路口，未減速慢行，未注意車前狀況，為肇事次因」，有台灣省台南區車輛行車輛行車事故鑑定委員會93年9月9日南鑑字第0935901218號函暨所附鑑定意見書在卷足憑（見台南縣警察局麻豆分局警卷第17至19頁），雖該鑑定意見所認原告過失情節，與本院前揭認定尚有未符，惟依前所述，原告既另有疏於注意在劃有分向限制線，不得穿越馬路之過失，即原告之過失情節顯然較該鑑定意見所認定者為大，益徵原告應負本件事故肇事主因。至台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會鑑定結果雖認為：「被告駕駛重機車，行經無號誌交岔路口，未減速慢行注意車前狀況，且偏左行駛閃避不當，為肇事主因。行人乙○○穿越道路，未充分注意左右來車，為肇事次因」，有台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會94年4月7日府覆議字第0940100124號函暨所附覆議意見書附卷可參（見台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第1205號卷第19至21頁），惟該覆議鑑定關於原告部分，將其違反禁止穿越分向限制線，誤認係違反未設有行人穿越道亦非禁止穿越之路段穿越道路時，應注意左右無來車，始可小心迅速穿越之規定，且被告亦無偏左行駛即逆向行駛之過失，是該覆議鑑定認定之肇事主、次因所據之過失情節，尚有違誤，應認不具參考價值，附此敘明。
㈡原告因本件交通事故，是否因而受有「右側肢體無力」、「
中度失語症」、「失智症」之傷害，及有無致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害？⒈觀之台南市立醫院93年6月30日診斷證明書，其上雖記載：
「病名：頭部外傷。醫師囑言：病患因中樞神經系統損傷，留有右側肢體無力，中度失語症情形」，惟經本院函詢原告因本件車禍之最初就診醫院即新樓醫院，回函稱：「住院中時並未有肢體乏力或失語之情形，因其後未在門診追蹤，是否有慢性出血，不得而知」，有財團法人台灣基督長老教會新樓醫院96年7月20日新樓歷字第0960512號函附卷可按（見本院審卷第79頁），並經本院函詢原告之最後就診醫院即奇美醫院柳營分院，回函稱：「…至於病患不曾主述有癲癇、手腳無力或失語症問題，並沒有深入檢查或給予此方面的治療」，有財團法人奇美醫柳營分院96年8月16日（九六）奇院柳醫字第5457號函暨所附病情摘要在卷可參。準此，原告於本件事故發生後，在最初就診醫院即新樓醫院住院治療時，並未有所謂「右側肢體無力」或「中度失語症」等情事，且原告於最後就診醫院即奇美醫院柳營分院治療時，亦不曾主述因本件事故而留有「右側肢體無力」或「中度失語症」之病況；復「於93年3月24日至本院（新樓醫院）急診，同日住院，93年4月12日出院，共住加護病房2日，一般病房18日，93年4月30日至93年6月29日共門診5次」，有新樓醫院93年8月13日診斷證明書1紙在卷可按（見台灣台南地方法院檢察署94年核交字第1068號卷第4頁），是原告在新樓醫院最後一次門診時間係93年6月29日，則原告於93年6月29日在新樓醫院門診時，即未有所謂「右側肢體無力」或「中度失語症」等情事，焉會於翌日即93年6月30日即在台南市立醫院診斷有上開病症？又苟如原告確因本件車禍致生「右側肢體無力」或「中度失語症」等傷害，何以於94年、95年間前往奇美醫院柳營分院就診時，未就前開疾病請求一併治療？並原告係因失智症在奇美醫院柳營分院就診，該醫院醫生豈會就此明顯且相關之「中度失語症」，未為發現，亦未給予任何治療？綜上，原告並無因本件交通事故致受有「右側肢體無力」或「中度失語症」傷害甚明。
⒉復觀之奇美醫院柳營分院96年7月10日診斷證明書，其上記
載：「器質性腦徵候群（慢性）。病人因車禍外傷造成器質性徵候群，目前診斷為失智症中度，不宜開車」，有該診所證明書可按（見本院審卷第75頁）。惟查，「病人（即原告）於93年4月因外傷造成腦部出血和蜘蛛膜下出血，在新樓醫院治療，依病人及家屬主訴此外傷為車禍造成的。之後病人即因為記憶力減退和尿失禁曾於94年11月和95年5月來本院就診做失智評估，根據失智評估表（COR）之分級標準，目前在中度（COR＝2），此病患已有數次迷路的記錄，因此判斷此病患不適合開車，應該也不適合當司機……」，有財團法人奇美醫柳營分院96年8月16日（九六）奇院柳醫字第5457號函暨所附病情摘要在卷可參，又觀之奇美醫院柳營分院94年12月13日診斷證明書係記載「診斷：器質性老人精神病態」，亦有奇美醫院柳營分院94年12月13日診斷證明書在卷可考（見台灣台南地方法院檢察署94年度核交字第1068號卷第29頁）。據此，原告係於94年11月間，始因記憶力減退及尿失禁等症狀，而經診斷有「失智症」，距本件交通事故發生時即93年3月間，已經過約1年8個月，是如原告之「失智症」係因本件事故之頭部外傷造成腦部出血和蜘蛛膜下出血所致，衡情理應不致經過如此長期間，始有記憶力減退之情形；且此為「器質性老人精神病態」，並原告已年屆54歲，是亦可能因本身因素造成記憶力減退，而有「失智症」之疾病。從而，原告主張因本件事故亦受有「中度失智症」之傷害云云，亦屬無據。
⒊原告於93年3月24日因本件車禍被送往財團法人台灣基督長
老教會新樓醫院急診，病名為「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血，癲癇發作，嗅覺喪失」，有新樓醫院93年8月13日診斷證明書1紙可按（見台灣台南地方法院檢察署94年核交字第1068號卷第4頁），復於94年11月25日至台中榮民總醫院耳鼻喉科門診，接受酚基乙基乙醇嗅覺閥值試驗，檢查結果為陰性反應，認定嗅覺完全喪失，亦有該院94年11月25日診斷證明書1紙附卷可稽（見台灣台南地方法院檢察署94年核交字第1068號卷第28頁），嗣於台灣高等法院台南分院就過失傷害刑事案件審理時，經被告同意再請台中榮民總醫院加以鑑定，其結果為：「乙○○君經嗅覺閥值檢定檢查，其嗅覺已達完全喪失，依所附新樓醫院麻豆分院病歷影本應與車禍所受之傷害有關係」，有台中榮民總醫院96年5月23日中榮醫企字第0960006901號函及所附鑑定書在卷可稽（見台灣高等法院台南分院96年度交上易字第219號卷第5
3、54頁），經核台中榮民總醫院就原告嗅覺是否完全喪失之鑑定，係以嗅覺閥值檢定予以檢查，且原告於93年3月24日因本件車禍於財團法人台灣基督長老教會新樓醫院急診後住院治療，該院即以診斷出原告有頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血、嗅覺喪失等症狀，故被告雖抗辯台中榮民總醫院之鑑定未經以科學方法鑑定，新樓醫院當初未作耳鼻喉科之診斷，台中榮總根據新樓醫院之病歷作鑑定，其結論當然不正確云云，並非可採。至台北榮民總醫院於本院95年度交易字第35號囑託鑑定時函覆「由於患者未接受顱內手術，且其所附病例無耳鼻喉門診及嗅覺檢查資料，無法評估其嗅覺情況…」，並雖再囑託國立台灣大學醫學院附設醫院就本件原告之嗅覺是否已達完全喪失予以鑑定，該院覆稱略謂本院目前尚未能提供嗅覺測試之客觀檢查方法（如嗅覺腦磁圖、功能性核磁共振或正子掃描等），恐無法提供確切之鑑定結果，故而不能受託鑑定，固有該院95年7月18日校附醫秘字第0950207576號函在卷可參，然此乃個別醫院所作之評估意見，尚難拘束其他醫院鑑定之結果。準此，原告確因本件交通事故致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害，應堪認定。
㈢按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。被告於上揭時地，因疏未注意行經無號誌交岔路口，應減速慢行，及疏於注意車前狀況等過失，致生本件交通事故，造成原告受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血」等傷害，並致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害，且被告之過失行為與原告身體受傷結果間有相當因果關係，被告自應負侵權行為損害賠償責任甚明。爰就原告請求之項目及金額逐次審酌如下：
⒈醫療費用部分：原告主張其因上開傷害支出醫療費用計26,7
20元，業據原告提出新樓醫院醫療費用收據2紙為證，且為被告所不爭執，是此部分費用應堪認定。
⒉看護費用部分：
⑴按因身體或健康受不法侵害，需人長期看護，就將來應支付
之看護費，係屬增加生活上需要之費用，加害人即應予以賠償（最高法院88年度台上字第1771號判決參照）；至於被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。蓋因親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償（最高法院89年度台上字第1749號判決參照）。
⑵原告主張自93年3月24日起至93年4月12日止計20日，因傷勢
嚴重住院期間需專人看護，由原告之家屬代為照顧起居，以每日24小時，並每小時100元計算，看護費用計48,000元等語。經查，「於93年3月24日至本院（新樓醫院）急診，同日住院，93年4月12日出院，共住加護病房2日，一般病房18日……」，有前開新樓醫院93年8月13日診斷證明書1紙可按，並「因頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血及硬腦膜下腔出血併有癲癇發作，住院期間確有須專人24小時照顧」，亦有前開財團法人台灣基督長老教會新樓醫院96年7月20日新樓歷字第0960512號函附卷可按；據此，足認原告於前開住院期間，確需有看護照顧，以為日常生活協助之必要。從而，被告辯稱：就原告之傷勢，應無由專人加以看護之必要，且並無家屬對原告為看護之事實云云，尚屬無據。又原告自93年3月24日起至93年4月12日止，在新樓醫院住院治療期間，有在加護病房2日，因加護病房僅限於某特定時段開放予家屬探視，其餘時間均由護士照護，是於加護病房2日期間並無需專人看護之必要，此部分應予扣除，且看護費用每小時雖以100元計，有原告提出之台南市住院病患家事服務職業工會函可按，然衡諸市場常情，如全日24小時看護，則其費用折扣為2,000元，而非2,400元，是原告主張看護費用於每日2,000元範圍內，足堪採信，超出2,000元之部分，則不足採。綜上，原告得請求看護費用之損失部分為36,000元（計算式為2000×18＝36000），逾此部分之請求，則屬無據。
⒊減少勞動能力部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⑵原告主張其本賴開計程車維生，因本件事故受有中樞神經系
統損傷，留有右側肢體無力、中度失語症及嗅覺喪失等傷害，應屬勞工保險殘廢給付標準表第41項障害項目「咀嚼、嚥下或言語之機能遺存顯著障害者」之第7殘廢等級，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，為喪失勞動能力百分之
69.21，請求減少勞動能力損失計806,902元等語。惟查，依原告所提出之職業大客車駕駛執照，僅能證明原告確有「資格」為職業小客車駕駛人，尚無法據此推認原告於本件事故前確係從事計程車業務；復縱認國眾國際租賃有限公司之證明書屬實，然依該證明書之記載，僅係說明車牌號碼00-0000號營業用租賃小客車之實質所有人為原告，亦無法據以認定原告係以開計程車為業；且據原告提出之「勞工保險退保申報表」，原告雖確有加入台南縣汽車駕駛員職業工會，惟加入工會者並非完全既係從事該等行業，亦可能為取得勞保或減免健保而加入工會，是尚難以原告確有加入汽車駕駛員職業工會，即認原告以駕駛為其業務。此外，原告亦無法舉證說明事故前確從事計程車駕駛業務。準此，原告主張其本賴開計程車維生云云，自屬無據。
⑶又原告並無因本件事故致受有「右側肢體無力」、「中度失
語症」、「中度失智症」之傷害，已如前述，即原告並無因本件事故致有如勞工保險殘廢給付標準表第41項障害項目「咀嚼、嚥下或言語之機能遺存顯著障害者」之第7殘廢等級之情事，是原告主張因本件事故受有中樞神經系統損傷，留有「右側肢體無力」、「中度失語症」等傷害，應屬勞工保險殘廢給付標準表第41項障害項目「咀嚼、嚥下或言語之機能遺存顯著障害者」之第7殘廢等級，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，為喪失勞動能力百分之69.2云云，應屬無據。再者，原告雖因本件交通事故致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害，亦如前述；然查，按「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準……」，最高法院63年台上字第1394號著有判例，並按「民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素……」（最高法院85年度台上字第2140號判決要旨參照），而本件原告係主張以從事駕駛為業，且未提出原告有為「嗅覺」相關行業（如廚師等）或專門技能之相關事證，是原告雖因本件事故而受有「嗅覺完全喪失」之重傷害，惟斟酌原告之教育程度、專門技能、社會經驗等，原告並無因此影響或減少其工作能力，尚難據此請求被告賠償減少勞動能力之損失。
⑷綜上，原告主張被告應賠償其所受減少動能力之損害計806,902元，即屬無據。
⒋精神慰撫金部分：按慰撫金數額之認定，除依被害人所受身
體上及精神上痛苦程度，及所造成之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加害之程度及各種情形，予以核定。本件原告因被告之過失行為受有「頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜下腔出血」等傷害，並致受有「嗅覺完全喪失」之重傷害，是原告精神上自受有極大之痛苦，原告依據民法第195條之規定請求被告賠償其非財產上之損害，即屬有據。查原告為國小畢業，名下有房屋及土地計7筆、汽車1部；被告為大學畢業，未婚，每月收入約2萬元，95年度薪資所得計152,968元，名下無不動產等情，業經兩造陳明，且有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑。本院審酌前開兩造之身分、地位、經濟狀況、被告之加害程度、原告所受傷勢嚴重，並因「嗅覺完全喪失」影響日常生活甚鉅、心理及生理上所受之痛苦折磨等一切情狀，認原告請求精神慰撫金之數額以600,000元為適當，逾此數額之請求，即難准許。
⒌按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之；民法第217條第1項定有明文。本件被告對於肇事原因固有上述之過失，然原告就本件交通事故亦與有過失，並被告之過失比例為百分之40，原告之過失比例為百分之60，已如前述，以此比例酌減原告請求醫療費用、看護費用及精神慰撫金之金額，故原告就上開部分得請求賠償金額為265,088元【計算式：（26720＋36000＋600000）×0.4＝265088】，逾此部分之請求，則屬無據。
⒍按保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金，視為加
害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之；強制汽車責任保險法第32條定有明文。原告因本件交通事故已受領強制汽車責任保險金63,000元之事實，為兩造所不爭，是依前揭規定，原告受領之上開保險金應視為加害人損害賠償金額之一部分而予以扣除。又按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項前段定有明文。本件被告主張因本件車禍亦受有「左眉3公分撕裂傷」之傷害，原告依民法第184條、第195條第1項之規定，應賠償被告精神慰撫金30萬元，並以此金額與原告請求之金額抵銷等語，並有被告之診斷證明書1紙在卷可按（見台南縣警察局麻豆分局警卷第21頁）。本院審酌前述兩造之身分、地位、經濟狀況、原告之加害程度、被告所受傷勢輕微等一切情狀，認被告請求精神慰撫金之數額以6,000元為適當，逾此數額之請求，尚難准許，並依原告之過失比例百分之60計算，是被告得主張抵銷之數額為3,600元（6000×0.6＝3600）。綜上，經此扣除後，原告尚得請求被告賠償之金額為198,488元（計算式：000000－00000－0000＝198488）。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付198,488元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日即95年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，是原告聲請就勝訴部分供擔保為假執行，即無必要。本院並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告得供擔保，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國96年8月30日
民事第二庭法官洪榮家右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月30日
書記官張豐榮