臺灣高等法院臺中分院93年度上更(一)字第218號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第218號刑事判決

裁判日期：民國94年03月01日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二一八號
上訴人即被告丙○○原名葉選任辯護人江錫麒右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第六號中華民國九十二年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第五０五０號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
壹、檢察官起訴要旨：丙○○（原名葉弘俊）係苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事於公務之人員，民國八十七年五月間，南庄鄉公所（以下簡稱鄉公所）獲前台灣省政府住宅及都市發展處（以下簡稱住都處）通知補助新台幣（下同）二百萬元，做為南庄鄉都市○○區○○○道路工程之費用，鄉公所獲補助之通知時，丙○○已明知住都處係規定該補助款應供都市○○道路之用，且在工程設計階段，住都處復來函指正，要求須施做於都市○○區○○○○道路工程，不得用做側溝工程，又因部分施工項目單價過高，屢被退回設計案，嗣經鄉公所派員修正，住都處始於八十七年十二月二十八日准予備查。八十八年二月三日，該工程由上玖土木包工業之 鄧國灯 比價以一百八十五萬元得標，自八十八年二月九日開工，詎丙○○已知住都處核備之本件工程範圍不含苗一二四線○○○鄉○○路在內（該路已由省公路局負責養護），竟擅自決意更改施工地點為中正路，使包商不按圖施工，置工程合約及住都處之監督於不顧，迨八十八年二月二十二日鄧國灯完成中正路部分路段之柏油鋪設，丙○○仍無視該案施工不符，未依規定變更設計，不應付款，且住都處之補助亦尚未入庫，即就其主管之事務直接圖利鄧國灯，在驗收簽呈中批示准予先行墊付，使鄧國灯取得工程款一百八十三萬二千四百零九元，嗣因竣工圖與合約不符，住都處拒絕撥給補助款，鄉公所始函催鄧國灯返還所得及處以三年內不得再承包鄉公所工程之處罰，惟仍為鄧國灯所拒，因認丙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖私人不法之利益罪嫌。
貳、本院的判斷：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號、九十二年度台上字第一二八號等判例意旨可資參照。次按貪污治罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而遽以圖利罪相繩。且有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意（最高法院八十三年度台上字第二六五四號、第五二Ｏ三號判決參照）。
二、檢察官指訴上訴人即被告丙○○（下稱被告）觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，係以被告自承知悉右揭施工地點變更及事後批示付款等事實，且本件更改施工地點係鄉長之決定，又未經依規定向住都處申請辦理變更，復據承包商鄧國灯、監工甲○○證述明確，本件工程既係住都處補助之個案，且規定須施做都市○○區○○道路，鄉公所自應受此拘束，且鄉公所與包商訂有施工合約及計畫圖，包商亦應據實依約按圖施工始能付款，不得僅以有施工即置品質及施工地點不符等情於不顧，復有住都處八十七年五月十四日都道中字第○二七七號函、八十七年七月二十八日都道中字第○五三○號函、八十八年五月六日都道中字第○三三七號函、南庄鄉公所八十八年八月七日南鄉建字第六一五九號函、工程合約、驗收紀錄、工程費決算書、竣工圖、八十八年三月二十日不知情之鄉公所課員 陳寬哲 之簽呈、上玖土木包工業發票、上玖土木包工業新竹企銀頭份分行之存摺等為其論據。被告固坦承知悉前揭施工地點變更及事後批示付款等事實，惟堅決否認有何圖利他人之犯行，辯稱：本件工程自設計、發包、變更設計、驗收、簽請撥款均非伊所經手，亦不可能由伊獨攬經辦，如驗收人員恪盡責任，則本件工程於第一階段即不能完成驗收，更不可能進行至撥款程序，況竣工報告最後係由祕書決行，伊未參與其事，伊確不知未辦理變更設計，亦未參與驗收，僅依據承辦人員及各科室主管核章後，依鄉民代表會通過之辦法，准予先行墊付款。本案係伊於簽呈內批示依法查辦，最後竟然伊一人被起訴，誠有冤情等語。
三、經查：㈠被告自承於八十七年間任苗栗縣南庄鄉鄉長，而南庄鄉公所於八十七年五月間，
獲住都處補助二百萬元，做為南庄鄉都市○○區○○○道路工程之費用，於工程設計階段，住都處復來函指正，要求施做於都市○○區○○○○道路工程，不得用做側溝工程，又因部分施工項目單價過高，屢被退回設計案，嗣經鄉公所派員修正，住都處始於八十七年十二月二十八日准予備查等事實，有苗栗縣政府八十七年五月十四日府建土字第八七０００二四五三五號函【主旨：有關八十八年度預算省府住都處編列補助本縣公共工程規劃設計及工程經費核定乙案。被告批示部分：弘俊五、廿一：施設地點，１２４線南庄中正路。】、八十七年七月十三日府建土字第八七０００四六一０六號函【主旨：函轉本縣鄉公所辦理貴處八十八年度補助辦理「南庄鄉道路工程」預算書乙式肆份，請貴隊惠予核備。】、八十七年九月四日府建土字第八七０００六四０七九號函【主旨：有關省庫補助八十八年度「南庄鄉道路工程」預算書乙式肆份，請貴隊惠予核備。】（參台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度他字第五七六號卷第九至十一、十四至十五頁），住都處八十七年五月十四日都道中字第０二七七號函【主旨：檢送「研商本處八十八年度省庫預算辦理苗栗縣各市鄉鎮○市○○道路工程、苗栗生活圈道路交通系統建設計畫、二高後續交流道改善計畫暨加強村里聚落路面溝渠環境設施計畫有關工程執行事宜」會議記錄乙份。被告批示部分：弘俊５／２６：大新、立光、正安，以上三家比價辦理。】、八十七年七月二十八日都道中字第０五三０號函【主旨：檢還貴府核轉南庄鄉公所辦理八十八年度省預算－南庄鄉道路工程預算書乙式肆份，請轉知公所依說明更正後，再報經貴府函送本隊辦理。說明：本工程應辦理都市○○區○○○道路工程，而鄉公所送審之本標工程係側溝工程，並不屬於本工程補助範圍，請轉知公所依原核定道路工程辦理。設計圖請提供詳細工程範圍圖，另施工費部份工程項目單價過高，請檢討更正。】、八十七年九月二十五日都道中字第０七三七號函【主旨：檢還貴府核轉南庄鄉公所辦理八十八年度省預算－南庄鄉道路工程預算書乙式肆份，請轉知公所依說明更正後，再報經貴府函送本隊辦理。說明三：施工費部份項目單價過高，請確實檢討更正。】、八十七年十二月二十八日都道中字第０九七一號函【主旨：貴府核轉南庄鄉公所辦理八十八年度省預算－南庄鄉道路工程（工程編號：八八－九一五七－О二二О一）預算書、圖等，經公所派員修正後，准予備查。請轉知該所儘速辦理發包施工，並於發包後將開標紀錄、合約書副本、開工報告等各乙式四份及領款收據和納入年度預算證明報經貴府核轉本隊，並請於八十八年六月底前完工結案。說明工程預算書、圖等已修正部份，請轉知公所就貴府暨公所自存預算書、圖一併修正，並據以發包。批示部分：①職務代理人 鍾少章 １２／３０：儘速辦理發包。②弘俊１２／３１：如擬。】（參同他卷第七至八、十二、十六至十八頁）附卷可考，依上開函文之具體記載觀之，被告先前就施工地點所為「施設地點，１２４線南庄中正路」之批示，並不符合住都處核准本工程補助範圍所為之具體指示，足證被告知悉住都處核准補助工程款項之施工地點、位置。
㈡依據鄉公所呈報由住都處核准之前述道路工程預算書、圖，亦即與承包商鄧國灯
訂立之工程合約書、圖之道路施工地點（參同他卷第五十一至五十四頁），係位於南庄鄉西村苗一二四線中正路電信局北南西側之路面（含側溝），中正路東○○村區○○○道路。但實際施工及驗收通過之地點，其中自「中正路一六一號門前至南庄市○○○路口，長五七五點五公尺，寬度八點九五公尺至十點九公尺不等工程」之部分，以及自「中正路、民生路口至自來水廠、南庄大橋頭止，長度一九九公尺，寬度七點九公尺至九點一公尺不等工程」之部分（以上參同他卷第五十五頁之會勘紀錄），未在上述合約書、圖所規定之範圍內，換言之，亦即如住都處八十八年五月六日都道中字第０三三七號函所示：「說明二、本工程施工地點及工程項目與原送審書圖大部分不符，三、本工程其中中正路段，本處曾以八十六年省預算南庄鄉道路工程補助辦理加舖ＡＣ，迄今尚未過三年保固期限（保固期限至八十八年十二月二十八日）」等情（以上參同他卷第三七至三八頁）。而參諸被告於上開函所批示：「設施地點一二四線南庄中正路」，可知工程合約範圍外之上述實際施工地點，恰為被告先前所指定，但未被住都處核准補助之工程設計地點。
㈢證人即上述道路工程之設計、監造人甲○○於八十九年十一月六日調查站調查時
供稱：「前述工程變更施工位置、地點，南庄鄉公所相關人員均於施工前知情；本公司有將該工程變更設計預算書送交南庄鄉公所秘書乙○○轉交相關人員，至於該公所有無將工程變更設計預算書轉送台灣省政府住宅及都市○○○道路工程中區測量規劃設計隊等相關單位，及有無經該等單位同意核備，我並不清楚」、「在承包廠商『上玖土木包工業』準備施工前，鄉長葉弘俊告知我，渠指稱鄉民反映原設計之郵局週邊道路路況良好，不需要柏油加封；因此葉弘俊指示變更設計，將前述郵局週邊道路柏油加封數量，移○○○鄉○○路電信局前至自來水公司淨水廠前路段施工」、「前述工程名稱本公司在參與競標前即已知悉，並依契約製作『南庄道路工程』施工預算計畫書；其後經鄉長葉弘俊指示變更設計，始依據原設計數量、金額變更施工地點，該工程變更設計預算計畫書製作後我即送交南庄鄉公所，至於該公司有無依規定陳報上級單位核准，因與我無涉是以我並不知情亦未過問」、「前述工程即依據變更設計後之地點○○○鄉○○路電信局前至自來水公司南庄淨水廠前路段）施工，另原設計施工之○○○鄉○○路一四九之一號至一四九之十號住宅前路面及水溝工程』部分則未經變更設計。『上玖土木包工業』施工期間均由本公司負責監造，施工結束由本公司製作該工程竣工結算書送交南庄鄉公所，該公所即指派建設課人員鍾少章並會同『上玖土木包工業』鄧國灯及我本人，共同前往驗收，驗收結果均符合變更設計後之圖面設計，因此通過驗收程序」、「前述工程均按照變更設計圖施工及驗收，工程驗收後本公司及『上玖土木包工業』經南庄鄉公所通知分別開立發票前往該公所請領工程款項，其後本公司及『上玖土木包工業』皆獲該公所通知並領取公庫支票；至於是否南庄鄉長葉弘俊指示予以驗收通過並付款，我並不知情」等語（參同他卷第七六至七九、一０四、一０六頁）。再於九十一年七月五日原審訊問時證稱：「原來施作位置我也很清楚，原先我設計位置是在郵局附近，民眾反應該路段尚完整，建議在中正路因為有重車通行，路面坑洞，百姓向鄉公所建議把它擺到中正路電信局到市○○○段，為何會變更施作位置我們是聽鄉公所課員 賴榮寧 指示變更施作位置的，我也有請包商去請示鄉公所，當時變更的程序我不清楚」、「（提示他卷第八二頁：在調查站所稱：『前述工程施工變更位置．．．有無報請核備，我不清楚』是否實在？）均實在，我所稱相關人員除了賴榮寧以外，沒有其他人」、「（提示偵卷第一О三頁：偵訊中答稱是鄉長決定去做中正路，為何與剛才所言不同？）我只是引述包商的話，但我沒有告訴檢察官我是引述包商的話」、「（提示調查站筆錄：是否回答說是鄉長決定變更施工位置，是在施工前，是否實在？）是的，我所言實在」、「（提示偵訊筆錄：是否稱鄉長決定去做中正路？）是的，實在」等語。
㈣證人即當時擔任鄉公所建設課代課長之賴榮寧於八十九年十一月六日調查站調查
時證稱：「該工程實際施工地點係○○○鄉○村○○路電信局北側、西側之原設計施工位置上，但原設計在西村西側及中正路東側位於東村內應行施作之道路工程，則均未施工，故實際施工地點與原來設計之施作位置不符，但『上玖』土木包工業有沿著苗一二四線道自中正路之電信局前至南庄鄉橋處增加施作約七百七十餘公尺之道路工程（含刮除原ＡＣ路面及路面層下級配後重新舖設），該七百七十餘公尺之道路工程，不在原設計之施工圖中」、「該工程於八十八年二月九日申報該工，同年三月二日經南庄鄉公所指派建設課鍾少章、主計 莊曉雯 會同包商及前述負責設計、監造之『大新』工程顧問股份有限公司甲○○等人員共同執行驗收，並認合格而予通過驗收；我是在八十八年四月中旬該項工程轉報至省住都處請款時，經該處人員質疑施工地點與設計不符，才警覺該事，隨後經我到施工現場勘查，確認確有不符設計之錯誤施工情事」等語（參同他卷第七十～七二頁）。再於九十一年七月五日原審訊問時證稱：「（南庄鄉道路工程）是由設計公司和住都局協調，本件在鄉公所原先是我承辦，後來才交給劉，圖上原發包施工位置我知道，變更以後我不知道，最後驗收的時候我也不知道實際施工位置，我指派鍾去驗收時，我也以為他們是按圖施做和合約相同沒有問題」、「（提示他字卷第卅七頁住都處函文：是否見過？）有的，就是不撥款的原因，除了有函示以外，我們還有親自去請問。現場實際施作是鄧國灯，他在施作這段的期間我沒有去現場看過，應該由甲○○監工，是鍾少章去還有主計、監工、包商去驗收的，我沒有去驗收，一般要帶合約書、竣工圖去驗收，至於為何會驗收通過，我不知道」等語（原審卷第七六～七九頁）。另證人即當時擔任鄉公所建設課課員之 劉元強 於八十九年十一月七日調查站調查時證稱：「（『南庄鄉道路工程』實際施工地點與原設計施工地點不符之原因何在？有無辦理變更設計？是否經苗栗縣政府或補助經費單位同意核備？）詳細原因我不清楚，但據負責該工程設計及監造之大新工程顧問公司負責人甲○○事後曾經告訴我，這一切都是鄉長葉弘俊指示辦理的，且就我所知該工程從未辦理過變更設計，也未經苗栗縣政府或『台省住都處道中測設隊』之同意核備」、「當該工程完工並經鍾少章驗收通過後，鄉長葉弘俊即批示『准予先行墊付』並完成撥付工程款予上玖土木包工業，而幾乎是在同一時間，我也有辦文檢附工程委託設計監造合約、工程合約、竣工結算書等資料向『台省住都處道中測設隊』請領全部工程補助款一百九十餘萬元，但『台省住都處道中測設隊』以八十八年五月六日都道中字第О三三七號函覆南庄鄉公所，略以『本工程施工地點及工程項目與送審預算書圖大部份不符，請查明原因並敘明理由後，再函送本隊憑辦』，而不同意南庄鄉公所請領該工程補助款。我直到收到『台省住都處道中測設隊』函文時，才發現施工地點及工程項目與送審預算書圖大部份不符之情形，‧‧‧為了要敘明理由，兼代課長賴榮寧曾辦文以八十八年六月十五日八八南鄉建字第四六七四號函回覆『台省住都處道中測設隊』，但仍被該單位以電話通知不接受所述理由，這時鄉長葉弘俊便很著急的找秘書乙○○一齊到我辦公桌前（位於南庄鄉公所新大樓二樓建設課辦公室），要我拿出十行紙給乙○○，由乙○○親自在我面前擬稿，鄉長葉弘俊則站在我們旁邊看著乙○○擬稿，並在該文稿上潤稿增加『懇請貴局體查准予實作結算撥補助費，致感德便』等文字，並立刻交待我馬上依稿打字且指示我再以八十八年六月十五日八八南鄉建字第四六七四號相同文號發文予『台省住都處道中測設隊』」等語（參同他卷第一二五、一二六頁）。
㈤證人即承包商「上玖土木包工業」負責人鄧國灯於八十九年十一月六日調查站調
查時證稱：「『上玖』土木包工業實際施工之地點與原規劃設計、工程合約書指定之施工地點不完全相同，規劃設計、工程合約書指定之施工地點除『中正路一四九之一號至一四九之十號住宅前路面』外，另一指定之施工地點為電信局對面（中正路靠東側）之都市○○區道路，前者施工項目相同，後者原設計及合約規定項目為舊柏油路面刨除、新舖設ＡＣ柏油路面及跳動路面」、「『上玖』土木包工業原準備依原規劃設計、工程合約書指定之施工地點進行施工，但因電信局對面（中正路靠東側）之都市○○區道路居民反映，該區道路仍係新舖路面、狀況良好，而阻止『上玖』施工，經我將上情告知工程設計監造單位大新公司甲○○，請渠與南庄鄉公所協調，後來甲○○通知我依原設計數量改在中正路（路面破損較嚴重）施工，『中正路一四九之一號至一四九之十號住宅前路面』部分則未更改。後來我有請示南庄鄉公所承辦人劉元強是否確實要改在中正路施作，經渠證實無誤後，我又向鄉長葉弘俊查詢是否確實要改在中正路施作，經葉弘俊親口指示我改在中正路施工後，我才放心改在中正路施工，葉弘俊並表示春節將至，請我務必趕在春節前完工，我乃日夜趕工而於除夕前完工」、「南庄鄉公所承辦人劉元強告訴我改在中正路施工後，我認為事關重大，而想親自向鄉長葉弘俊查證，但葉弘俊不在辦公室，恰巧我○○○鄉○○路某個告別式喪家看到葉弘俊，乃親自向鄉長葉弘俊查證，經葉弘俊指示我將工程地點改在中正路施工，我才放心動工」、「據甲○○說，他會辦理工程變更設計，劉元強、葉弘俊也指示我將工程地點改在中正路施工，及因春節將屆，為趕時間，我即進行施工，南庄鄉公所也未通知我或『上玖』土木包工業重新辦理發包或簽約」、「南庄鄉道路工程於八十八年三月二日辦理驗收作業，參與者包括我、甲○○、南庄鄉公所劉元強、鍾少章、主計莊曉雯等人，驗收者對本工程未按合約書施工都知情，且對工程品質無任何疑議；驗收後由劉元強通知我開立發票以進行該工程之決算作業，約一個月後由鄉公所財政課通知我前來領款」等語（八九他五七六卷第八七、八八頁）。再於九十一年七月五日原審訊問時證稱：「本件工程由我施作，我們受監造單位指示施作，我清楚原先施作位置，後面因為地方百姓向我反應，我打電話給監造單位甲○○，請他處理，他如何處理，我不知道，變更施工位置是甲○○要我變更的」、「（提示他卷八八頁：有請示鄉公所鄉長改變施工位置是否實在？是否辦妥變更設計？）答：實在，那是甲○○告訴我以後，我遇到鄉長，請示鄉長及劉元強先生，說要改在中正路施作。因為甲○○告訴我會變更設計，所以我才變更施工地點，因為我只是聽從監造單位指示，辦理變更設計程序是江負責的，我只是施作而已，萬一變更不通過我沒有考慮」、「我已經在施作變更位置後，碰到鄉長，然後我再問鄉長是否變更」、「是的，我是問過（被告）以後才施工，問過承辦人員我也不放心，還問過鄉長我才放心施作」等語。是由證人甲○○、鄧國灯之上開證詞，可知因當地居民反映原先預定施工地點之柏油路面仍屬新穎，而位於中正路上之柏油路面情況較差，且春節將至，要求更改施作地點於前述中正路上，由被告指示證人甲○○變更設計，並告知證人鄧國灯將原設計之數量移至中正路上施工等情應屬可信，且被告係一鄉之長，衡情證人鄧國灯在未獲被告首肯之下，是不敢自作主張變更施工地點，以防因此而驗收不通過，或無法領取工程款或者無法完全領得工程款之巨大不利益。參酌前開甲○○、賴榮寧、劉元強及鄧國灯之證詞，被告至遲在本件工程開工後，即已指示變更部分施工地點之事實，實可認定。
㈥至上開經變更部分施作地點之道路工程，於八十八年三月二日，經南庄鄉公所之
驗收人員鍾少章、主計員 張曉雯 及監工人員甲○○等人會同承包商即證人鄧國灯驗收通過，此有驗收紀錄附卷可佐（參同他卷第一三一頁）。依據證人甲○○之證詞，可知前述工程係被告指示變更施工地點於中正路，且有繪製變更設計圖交予鄉公所，並於驗收前有將根據變更後之設計圖施工而完工後之竣工決算書交予鄉公所，在驗收時，包括所有實際施工之地點等語（參原審卷第二三九至二四一頁），而證人鍾少章證稱：驗收當天有帶竣工決算書至現場，按照成果來驗收等語（參原審卷第二四二至二四四頁），衡諸證人劉元強證稱：以承辦人之身分到場，有帶軟尺、與承包商訂立之合約書，因之前有問鍾少章要帶什麼東西到現場。到現場後，就是甲○○與鍾少章一直在量，他們沒有要求我拿合約書出來，我也沒有拿出來對照等語（參原審卷第二四六二至二四七頁），可證驗收當時，係依據證人甲○○所製作之竣工決算書，本件工程即因此驗收通過。而被告於請准竣工決算之簽呈中（參同他卷第三二頁），在當時擔任財政課長之 羅月梅 ，於該簽呈中加註補助款未入庫，請儘速請款等字樣，批示准予先行墊付等情，固亦堪認定。惟被告既係因鄉民反應及地方實際需要，責請設計監造單位大新工程顧問股份有限公司及承包商上玖土木包工業依地方需要變更設計施工，而承包商上玖土木包工業亦確實依變更設計後施工，並經驗收通過，被告始批示准予先行墊付工程款，既查無證據證明被告因此獲有何不當之利益，自難憑此即推認被告有何圖利承包商之可言。
㈦本件工程雖係住都處補助之個案，且規定須施做都市○○區○○道路，鄉公所自
應受此拘束，且鄉公所與包商訂有施工合約及計畫圖，包商亦應據實依約按圖施工始能付款，不得僅以有施工即置品質及施工地點不符等情於不顧，被告因鄉民之請求即指定變更工程部分施工地點，並准予墊付未入庫之補助款，縱可認係違反前省住都處之命令及公務員之忠誠義務。惟被告既已責請設計監造單位甲○○辦理變更設計施工，甲○○亦確實繪製變更設計圖交予鄉公所，並於驗收前有將根據變更後之設計圖施工而完工後之竣工決算書交予鄉公所，已如前述，雖鄉公所未依法定程序將工程變更設計圖報請住都處核准，所踐行之行政程序容有瑕疵，然此僅係相關人員是否應負監督不周之行政責任問題，既查無證據證明被告係為圖利包商始故為此舉，自亦不能因此即認被告有圖利他人之犯意。況本件工程竣工報告最後係經鄉公所主任秘書乙○○代為決行，有該竣工報告影本可稽（參偵卷第三一頁），且經證人乙○○於本院審理時結證無訛，被告既未參與其事，自無從自工程合約預算書與竣工決算書不符中發現本件變更部分施工地點之工程變更設計圖未報請住都處核准；又如果本件工程驗收人員鍾少章、莊曉雯能恪盡職責，於竣工報驗勘驗時依規定比對工程合約預算書與竣工決算書，則本件工程於第一階段即不能完成驗收，更不可能進行至撥款程序，被告雖未予詳查致不知未辦理工程變更設計報驗，而僅依據承辦人員及各科室主管核章後准予先行墊付款，縱有行政監督不周之責，亦難憑此即令被告負圖利之刑責。至卷附南庄鄉公所八十八年六月十五日八八南鄉建字第四六七四號，該公所同一文號之函文雖有兩種不同版本，惟依證人劉元強、賴榮寧、乙○○三位證人於原審所為之證詞可知，前述二函之目的，乃在向住都處說明實際施工地點已變更，原因即為二函文所說明者，因為行政之疏失未先辦理變更設計，請住都處准予依實際施作為計算基準核撥補助之工程款，且時間急迫，在Ａ函之說明未被接受後，再緊急以Ｂ函直接向住都處說明，而越過直接上級苗栗縣政府等情，此應係被告等於本件工程未獲撥款後之行政補救措施，自不能據此為被告不利之認定。
㈧本○○○鄉○○○道路工程，承包商有否施工？施工之部分是否完工？有否合於
變更後之設計？應屬工程驗收人員之職責，本件工程承包商鄧國灯既確實按工程監造人甲○○所變更之地點施工，且經驗收合格後，依前述鄉公所與承包商所訂工程合約書之約定（參偵查卷附工程合約書），鄉公所即有給付該工程款之義務，縱使省住都處不予撥付補助款（嗣後確未獲撥付），鄉公所仍須自籌財源以給付該工程款，否則即須擔負違約之責任；而南庄鄉公所該年度之先行墊付款，亦經南庄鄉民代表會審核預算通過，此經證人即當時南庄鄉公所財政課課長羅月梅於原審證述屬實（參原審卷第一八五、一八六頁），被告既係在本件工程變更部分施工地點完工報竣，並在鄉公所辦理驗收完畢，依據承辦人員及各科室主管核章後始批示准予先行墊付款，應無圖利承包商之可言。
四、綜上各情相互以觀，本件承包商施作何處對其權益並無影響，除非工程驗收不合格，否則包商工程款之債權依舊存在，鄉公所自有給付工程款之義務。而本件變更地點○○○鄉○○路舖設柏油路面，最大受益者為使用該路段之居民及民眾，被告為地方建設及鄉民生命財產之安全著想，指示變更部分施工地點，應無圖利包商及鄉民可言，雖承辦人員未將變更部分施工地點之變更設計呈報上級核備，致未獲前省住都處核撥補助款，所為行政程序容有疏失，然此與包商未施作或偷工減料，鄉公所仍故為支付工程款之情形有間，自難以貪污圖利罪責相繩，本院於心證上無從為被告有罪之確信，自應認被告所辯為可採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指訴貪污、圖利他人等情事，自難遽入被告於罪，依前開說明，被告之犯罪行為尚屬不能證明。原審未詳予勾稽，而為被告罪刑之諭知，即有未合，被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告無罪判決之諭知。
參、適用的法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
中華民國九十四年三月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國九十四年三月二日
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