裁判字號：最高法院91年台上字第72號民事判決
裁判日期：民國91年01月11日
裁判案由：返還定金
最高法院民事判決九十一年度台上字第七二號
上訴人己○○
辛○○甲○○庚○○丙○○乙○○戊○○丁○○共同訴訟代理人 魏錦芳 律師被上訴人太隆汽車股份有限公司法定代理人 張秉賢 訴訟代理人 郭嵩山 律師
郭淑萍 律師 賴建男 律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十四年七月十三日與上訴人簽訂「土地買賣訂金收據」，以總價新台幣（下同）一億九千零六十五萬元向上訴人買受坐落台北市○○區○○段五小段六一五、六一六∣一號土地二筆（下稱系爭土地），除同時給付定金三百萬元外，原約定於同年七月二十日前簽立正式契約。嗣因雙方於洽商本約內容時，就伊所表示應列為契約必要之點之上訴人須清除系爭土地之地上、地下物，騰空交付土地及擔保伊可申領建造執照等項，始終不能達成意思之合致，乃未簽訂本約。該本約之不能訂立，既屬不可歸責於雙方之事由，伊即得以訴狀繕本之送達，解除兩造間之系爭土地買賣預約依民法第二百五十九條、第一百七十九條及類推適用同法第二百四十九條第四款規定，上訴人自應返還伊所付之定金，並加付自受領時起之利息等情，求為命上訴人給付伊三百萬元，及自八十四年七月十四日起加付法定利息之判決。
上訴人則以：兩造於簽訂土地買賣訂金收據時，已約定系爭土地按現狀點交，伊不負排除地上、地下物之義務。被上訴人因資金不足，無力付款，始藉詞拒絕簽訂本約。兩造間買賣本約無法訂立，係可歸責於被上訴人之事由，伊對之解除契約，沒收系爭定金，並無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張其於八十四年七月十三日給付定金三百萬元，就上訴人所有系爭土地與之簽立土地買賣訂金收據，約定總價款一億九千零六十五萬元，另定於同年月二十日前簽立正式契約，嗣因就上訴人負有清除系爭土地之地上、地下物騰空交付及擔保可申請建造執照等項未能達成意思之合致，故未訂立正式契約之事實，業據其提出土地買賣訂金收據為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，然為被上訴人所否認，且查系爭土地原所有權人 孫鐵漢 於七十七年間領得建造後，曾委由訴外人中麟營造股份有限公司在該地上興建資訊大樓，開挖地下一至三層，為預壘樁施工等地基工程，有台北市土木技師公會鑑定報告書可稽。且參酌上訴人於八十五年初，對在該土地上負責地下安全支撐工程施作之訴外人德春企業股份有限公司（下稱德春公司）提起確認置於該地之型鋼所有權不存在之訴，經法院判決駁回其訴，認定型鋼仍屬德春公司所有，德春公司嗣以上訴人於第一審履勘前之八十五年九月三日起連續僱工整地，將地下室一至三層之基礎工程填土，涉嫌毀損該公司所有之鋼版樁等為由，向台北市警察局北投分局提出告訴等情，有台灣台北地方法院八十五年度北簡字第一二八六號宣示判決筆錄及告訴狀可按。足認被上訴人所稱系爭土地下有深達三層開挖預壘樁之型鋼等工作物為真實。又上訴人所舉證人 陳春銘 、 黃文郎 證述先後矛盾，泛言被上訴人同意現狀點交，要係附和上訴人之詞，無可採信。況兩造如於八十四年七月十三日支付定金時，已就買賣標的以現狀點交達成共識，逕可於當日簽訂正式買賣契約，而非另定期日再行簽立，並以一紙收據代之，且於該收據上未將此攸關雙方權益之現狀點交重要事項載明，以免日後爭執，亦與常情有違。是上訴人所辯已約定現狀點交云云，即不可採。按買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院六十一年度台上字第九六四號著有判例。依上開收據雖就買賣之標的物為系爭土地及價金一億九千零六十五萬元已互相議定，惟其餘關於付款方法、所有權移轉登記時期、土地交付等項，並未為約定，單憑該收據之內容尚無從為履行而獲致訂約之目的，兩造乃於收據中另約定「八十四年七月二十日以前再簽定正式合約」等字樣，依上說明，自不能因此即認系爭土地買賣本約業已成立。系爭土地既有第三人所有之地下開挖預壘樁型鋼等工作物，欲利用該土地，如何避免因工程施作造成鄰房倒塌之損害，及排除該工作物所有權人對該型鋼之權利，乃工程技術及爭議解決之難題，且被上訴人原在系爭土地對面，悉知該地之狀況，購買該土地欲興建廠房，出賣人即上訴人是否騰空清除該工作物交付土地，對買受人即被上訴人而言，自屬利害攸關，為契約中必要之點。兩造當時訂立之買賣訂金收據係預約，僅就買賣標的物之系爭土地及價金議定而訂立預約，雙方於簽訂本約時，對於契約中必要之點，仍有協商讓步之餘地。而兩造於事後洽商本約時，係因買賣標的出賣人是否騰空交付土地或以現狀點交之契約中必要之點意見相左，致意思表示不能合致，未能簽立買賣契約，亦有雙方來往之存證信函足稽。則兩造買賣本約之不能成立，係屬不可歸責於雙方當事人之事由所致。參之買賣預約係以雙方訂立本約為目的，兩造對於本約必要之點既不能合致，自得主張解除買賣預約，以解決雙方權利義務關係。被上訴人主張以訴狀繕本之送達，解除系爭土地買賣預約，即為合法。從而，被上訴人依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求上訴人返還所受領定金三百萬元本息，為有理由，應予准許，其併依民法第一百七十九條及第二百四十九條第四款規定為請求，即無庸審酌等詞，為其判斷之基礎。
按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之。本件被上訴人究竟依給付遲延或給付不能之債務不履行之規定解除契約或係當事人行使約定解除權？及如何合於各該法定或約定解除權之要件？原審悉未詳查審究，徒以兩造間買賣預約係以訂立本約為目的，兩造對於本約必要之點不能合致，係屬不可歸責於雙方當事人之事由所致，遽認被上訴人得以主張解除契約，而為不利於上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。末按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，為民法第二百四十九條第四款所明定。所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。原審既認定兩造間系爭土地買賣預約係以訂立本約為目的，而系爭土地下有訴外人德春公司所有深達三層開挖預壘樁之型鋼等工作物，兩造就買賣契約（本約）中出賣人必須騰空交付土地之必要之點意思不能合致，未能簽立買賣契約（本約），係屬不可歸責於雙方當事人之事由，則是否有民法第二百四十九條第四款規定之適用，自應加審酌，案經發回，爰併指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十二日