裁判字號：最高法院110年台上字第5966號刑事判決
裁判日期：民國110年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5966號上訴人 蔡舜洋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月25日第二審判決（110年度上訴字第1328號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度少連偵字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人蔡舜洋有如原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：㈠原判決犯罪事實欄記載「在蔡舜洋駕駛車牌號碼0000-00號
自用小客車內，以新臺幣（下同）1800元之價格，販賣含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡包2包（外觀分別為『BAPE』、『HYS』之包裝，起訴書原記載『 王老吉 涼茶』1包經鑑驗並無含有第三級毒品成分，業據第一審檢察官當庭更正）給陳○妤。」復援引上訴人之自白「我當時拿400元1包，我賣給少年楊○富介紹對象1包毒咖啡包600元」，則上訴人出售之咖啡包3包中，其中有一未含毒品成分，從而於計算沒收犯罪所得時，沒收之金額應為1200元，原判決以上訴人販賣金額總計1800元之自白予以沒收，有判決違背法令之違誤。
㈡上訴人於本件偵審中均自白，犯後態度良好，已深有悔悟，
真心希望有從新開始、好好做人之機會，且家中貧寒，有母親需要奉養，兼衡上訴人販賣毒品次數僅有1次，對象1人，交易金額甚微，客觀上實足以引起一般之同情，而有情輕法重之憾，處以最低刑度猶嫌過重，應適用刑法第59條減輕其刑。原判決率爾認定上訴人無上開規定之適用，有適用法則不當之違誤云云。
四、經查：㈠原判決依憑上訴人於警、偵訊、第一審及原審中之自白，佐
以證人 江聖惟 、少年楊○富、陳○妤、黃○童等之證述、對話影片譯文、查獲現場照片、行車紀錄器畫面翻拍照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、扣案毒品、尿液及毒品鑑驗結果等證據資料，認定上訴人意圖營利，於民國109年6月3日15時21分許，在其所駕駛停放於新竹市○區○○路○○○號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內，販賣含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）等第三級毒品成分之毒品咖啡包2包（外觀分別為「BAPE」、「HYS」之包裝予陳○妤。已敘述其證據取捨及憑以判斷之心證理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，核與經驗法則、論理法則，均無扞格。原判決理由內固載敘上訴人曾謂每包毒咖啡包乃以400元價格購入，再以每包600元價格賣出之旨，惟原判決係以此供述，參照上訴人尚承認伊販賣毒咖啡包予陳○妤是為了賺錢等語綜合觀察，本於經驗法則與論理法則說明上訴人所為主觀上確具營利之意圖無疑，而非憑以認定本件犯行之利得金額（見原判決第4頁至弟5頁）。原審就確認之事實，以上訴人自陳○妤處收得之價金1800元為當次毒品交易之犯罪所得，維持第一審依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定而為沒收、追徵之諭知，於法亦無何不合，均不容任意指摘為違法。
㈡刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就上訴人之犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，抑且原判決尚載述4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）屬於第三級毒品，販售流通易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，上訴人行為時年已28歲，依其智識程度及社會經驗，無從諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣含有前揭毒品等成分之毒品咖啡包予他人，仍屬不該，且無何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，何況上訴人已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，以其犯行應受非難程度與減刑後最低法定刑二者加以權衡，難認有何如宣告減輕其刑後之法定最低度刑（販賣第三級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最輕本刑為有期徒刑3年6月），仍嫌過重之情形；又上訴人所為販賣第三級毒品犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，其規範行為態樣及客體，俱與毒品危害防制條例第12條第2項所規定之「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者」有別，自難比附援引，故上訴人請求依刑法第59條規定酌減其刑，及依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑，並無理由等旨（見原判決第7頁至第9頁）。非恣意不予酌減，當未可執為合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨無非就原判決已說明事項及屬原審採證認事及科刑職權之適法行使，持憑己見漫為爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月2日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月7日