臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1672號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1672號刑事判決

裁判日期：民國95年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1672號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2404號中華民國94年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4521號。併辦案號：同署94年度毒偵字第8592號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹伍公克，沾有海洛因成分之包裝袋重零點貳叁公克）、殘留海洛因成分之注射針筒壹支均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹伍公克，沾有海洛因成分之包裝袋重零點貳叁公克）、殘留海洛因成分之注射針筒壹支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別以88年度訴字第2320號、89年度鳳簡字第98號判處有期徒刑6月及8月確定在案，並經原審裁定應執行有期徒刑
1年，並於90年5月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、甲○○另於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第524號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年7月14日以87年度毒偵字第12318號不起訴處分確定，復於88年間又因施用毒品案件，經原審88年度毒聲字第8655號裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，經原審88年度毒聲字第9575號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年9月1日戒治期滿執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年12月15日起至94年5月11日上午某時許止，在高雄縣大樹鄉某墳墓旁之鳳梨田內，以平均1星期施用1次之頻率，將第一級毒品海洛因粉末混合水以針筒注射身體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。復另行起意，自94年4月29日下午1時許起，至同年5月11日上午某時止，連續在高雄縣大樹鄉某墳墓旁之鳳梨田，將甲基安非他命置於吸食器燒烤氣化吸食霧氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於94年4月30日下午6時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路新春巷口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.15公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.23公克）及殘留第一級毒品海洛因成分之注射針筒1支。又於94年5月11日14時30分許，在高雄縣大樹鄉台21線長春路旁，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查覺上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年5月17日編號KZ000000000000、94年6月6日編號：KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。另有扣案疑似海洛因粉末1包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（淨重0.15公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.23公克），此有法務部調查局94年7月5日編號調科壹字第220020313號鑑定通知書1紙附卷可參（見原審卷第20頁）。此外，扣案之注射針筒1支，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦有殘留第一級毒品海洛因成分陽性反應，此亦有該院94年8月2日編號9407─621號檢驗報告
1紙附卷可參（見原審卷第25頁），足見被告上開自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、再查，被告甲○○另於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第524號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年7月14日以87年度毒偵字第12318號不起訴處分確定，復於88年間又因施用毒品案件，經原審88年度毒聲字第8655號裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，經原審88年度毒聲字第9575號裁定令入戒治處所強制戒治，90年9月1日戒治期滿執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第一、二級毒品犯行，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至於被告持有第一級、第二級毒品犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。被告先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定各以一罪論，並加重其刑。末查，被告曾於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別以88年度訴字第2320號、89年度鳳簡字第98號判處有期徒刑6月及8月確定在案，並經原審裁定應執行有期徒刑1年，甫於90年5月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於前案執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。又被告有2種加重其刑之事由，依法遞加重之。又被告自94年5月2日起至同年5月11日止施用海洛因及甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告此部分行為與起訴事實（自93年12月5日起至94年4月29日施用海洛因及94年4月29日下午1時許施用甲基安非他命之行為），各具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，自得一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自94年5月2日起至同年5月11日止施用海洛因及甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告此部分與起訴事實，各具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之疑似海洛因粉末1包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（淨重0.15公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.23公克，該包裝袋因無法與海洛因析離，應將整體視同毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。至於扣案之注射針筒1支，亦殘留海洛因成分，因該針筒無法與海洛因析離，應視同毒品，依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年1月12日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國95年1月13日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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