裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1142號民事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第一一四二號
原告乙○○訴訟代理人丙○○被告台灣銀行法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○複代理人戊○○右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十二萬元及自民國八十年五月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請宣告假執行。
二、陳述：如附件一。
三、證據：提出本院八十七年度北簡字第一一三０四號判決及確定證明書各一份、本院八十七年度北簡字第八四００號判決及確定證明書各一份、本院七十九年度民執黃字第六九二八號分配表一份、被告八十年八月一日聲請強制執行聲請狀一份、最高限額抵押權設定契約書一份、擔保放款借據一份等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：如附件二。
三、證據：提出擔保放款借據一份、他項權利證明書一份、抵押權設定契約書一份、最高法院八十八年度台上字第一００號民事裁定一份、台灣高等法院八十六年度上字第一四一八號民事判決一份、本院八十六年度訴字第一七一二號民事判決一份、台灣高等法院八十三年上字第七二九號民事判決一份、本院八十三年度訴字第四九三號民事判決一份等影本為證。
理由
一、本件原告乙○○起訴主張訴外人 吳劉阿錦 （即原告之妻）於七十七年三月二十三日向被告借用一百二十六萬元，由原告擔任連帶保證人，並提供座落台北市○○區○○街○○巷十之一號一樓房地做為借款之擔保，且由被告設定最高限額一百五十二萬元之抵押權，嗣前開供擔保之房地於七十九年一月六日更名為原告所有後，被告即於八十年八月一日聲請對原告所有之本件不動產強制執行，依法原告僅應負「人」的保證責任，詎被告竟以優先債權之方式聲請對前述本件不動產為強制執行，並獲得一百四十九萬八千四百四十六元之優先清償，經原告將被告之債權以普通債權計算之結果，被告計受有一百二十二萬八千七百二十五元（經減縮後主張一百二十二萬元）之不當得利，乃依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利。被告則以不論原告是否已於強制執行前，變更登記為本件不動產之所有權人，依土地法第四十三條之規定，被告均可以對系爭不動產主張優先受償等語資為抗辯。
二、經查：原告主張被告曾將其所有座落台北市○○區○○街○○巷十之一號一樓之房地拍賣，並以抵押權人之地位獲得一百四十九萬八千四百四十六元優先清償及前開不動產已於七十九年三月一日變更為原告所有之事實，既據其提出本院七十九年度民執黃字第六九二八號分配表影本一份及被告八十年八月一日聲請強制執行聲請狀影本一份（內有台北市土地登簿謄本影本一份）為證，復為被告所不爭執，即堪信為真實，茲應審究者厥為：被告就前開不動產所設定之抵押權效力是否及於設定抵押權後成為系爭不動產所有權人之原告？亦即被告得否本於抵押權人之地位就系爭不動產主張優先受償？查：
（一）關於不動產設定抵押權後，系爭不動產若所有權人發生更動時，抵押權效力為何？最高法院七十四年台抗字第四三一號判例要旨著有如下明文：「不動產所有權人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八百六十七條但書之規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。」依此判例所示，不動產抵押權並不因供擔保不動產之所有權發生變動而受影響（此即學說上所謂「抵押權之追及性」）即無庸置疑，是抵押權人對供擔保之不動產聲請強制執行並享有優先受償權，即係依前開判例所得推衍得知之當然之結果。準此，則原告以本件系爭不動產嗣後已更名為原告所有，被告不得以抵押權人地位對其本件所有系爭不動產拍賣所得優先受償，即係對抵押權追及性之誤解，而無理由。
（二）另若強制執行程序中，債權人以不實之債權參與分配並受清償致債務人受有損失時，債務人應如何救濟？最高法院七十年十一月二十四日所為之七十年度第二十四次民事庭會議決定（二）固有如下明文：「非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害。」。並認債務人得於執行程序終結後對債權人提出不當得利之請求，惟依前開決議所示，債務人欲請求返還不當得利，必須向債權人提確認債權不存在之訴，並受勝訴判決確定。亦即必須該債權人所主張之債權不存在，該債權人並以不存在之債權受領分配清償之情形，債務人始對該債權人有不當得利返還請求權。經查：訴外人丙○○曾就系爭不動產所擔保之債權一百二十六萬元訴請確認該債權不存在，惟嗣經判決駁回訴外人丙○○確認債權不存在之訴確定，此有本院八十六年度訴字第一七一二號民事判決、台灣高等法院八十六年度上字第一四一八號民事判決及最高法院八十八年度台上字第一００號民事裁定影本各一份在卷可資佐證，依前開確定判決所依據之理由，即堪認系爭不動產所擔保之債權一百二十六萬元（被告所有之本件債權）存在，準此，則於被告所有系爭一百二十六萬元債權存在之情形下，原告請求被告返還本件不當得利，即與前揭最高法院民事庭會議決定所揭示之要件不符，而無法准許。且依前開台灣高等法院八十六年度上字第一四一八號民事判決第四頁第二面第十一行及第十二行之記載，訴外人吳劉阿錦（業死亡）復自承本件一百二十六萬元借款係由原告所借用，果爾，更堪信被告確對原告有本件一百二十六萬元之債權，原告起訴請求被告返還本件不當得利，亦明顯有違誠信。
（三）是綜上所述，於系爭不動產所擔保之一百二十六萬元債權存在且為抵押權效力所追及之情形下，被告本抵押權所擔保之一百二十六萬元債權受領一百四十九萬八千四百四十六元之清償（含遲延利息），即屬於法有據，原告主張被告有不當得利之事實，並據以提起本訴訟，即無理由，而應予駁回，另本案之請求並無理由既如前述，則原告遲延利息之請求及聲明願供擔保請准宣告假執行，均失所附麗，而應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法於本判決之結果並無影響，乃不一一論列，併此敘明。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年四月二十五日
民事第五庭法官詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年四月二十六日
法院書記官林淑玉