裁判字號：最高法院94年台上字第3883號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三八八三號
上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 常照倫 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月九日第二審判決（九十一年度上訴字第九五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八五七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○○，於民國九十四年一月十日改名）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，關於被害人之年齡，乃為構成犯罪事實之重要部分，如有認定，必須於判決理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方為適法。原判決既認上訴人係對於未滿十四歲之女子為性交而犯該罪，但僅於事實記載被害人Ａ女係未滿十四歲（000年0月生），而未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，即難謂適法。（二）、對於未滿十四歲之女子為性交，固係犯刑法第二百二十七條第一項之罪，但如係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法而為性交者，則應論以同法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪。原判決事實認定Ａ女於八十九年八月五日，邀 王宗瀚 一同前往上訴人住處向上訴人解釋未撫摸上訴人之女胸部後，上訴人要求王宗瀚先離開，繼續訊問Ａ女，恐嚇Ａ女稱如不老實說，即要告Ａ女，並要求Ａ女躺於地上，Ａ女不從，上訴人即將Ａ女抱住並用力將Ａ女壓躺於地，以手撫摸Ａ女胸部，並將Ａ女內褲褪下，將手指伸入Ａ女陰道內撫摸，並示出陰莖要求Ａ女為其口交，Ａ女不從，時值外面Ａ女之友人到來，Ａ女趁機逃出等情。於理由內則以：上訴人將Ａ女獨自留下，並要求Ａ女躺在沙發旁地上，「Ａ女不從，被告（上訴人）即將Ａ女壓躺於地，以手撫摸Ａ女胸部，並動手褪下Ａ女內褲，以手指伸入Ａ女陰道等情，業經被害人Ａ女於原審（第一審）及本院（原審）審理時指訴綦詳」（原判決第二頁倒數第三行至第三頁第一行）；倘屬非虛，則上訴人之行為能否謂非違反Ａ女之意願而為性交，尚非無疑。實情為何？攸關法條之適用，為明真相，並維公平正義，自應詳予查明，原審未根究明白，即逕論以刑法第二百二十七條第一項罪，亦有適用法則不當之違法。（三）、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依卷內資料，Ａ女於警詢指訴：「Ａ23-1（原判決所稱之證人Ｂ女）離開後，他（指上訴人）就把門關起來（鐵門未關僅關紗門而已），然後用手摸我的胸部，並把我的內褲拉到大腿上，用手摸我的陰道，並用手指插入我的陰道內，」，於偵查中指稱：「 林某 （上訴人）叫她（Ｂ女）離開後，林某即在客廳摸我的胸部及尿尿的地方，林某有用手放在我尿尿的地方，致我稍微會痛，我說不要這樣，但林某很兇……」（偵查卷第八頁反面、第十九頁反面），於第一審供稱：「被告叫我留下，他說了一大堆事情，主要說為何他女兒被摸到胸部，我穿裙子，又叫我把內褲脫下來，我不要，他就幫我脫下，用手指摸我的陰部，手指頭伸入我陰道裡面，也有摸我的胸部。」（第一審卷第二十六頁），於原審指稱：「被告就說你再不說老實話，他要告我，他就叫我躺在沙發旁邊地上，他就摸我胸啊，再把我內褲脫下來，用手指深入我的陰道裡面。」、「當時他叫我先坐到地上，我不要就哭出來，他就抱我叫我不要哭，並叫我躺地上去，我不肯，他就把（我）壓下去，就摸我的胸部並脫我的褲子。」（原審卷第十七頁、第十八頁）；依其上開供述，Ａ女於警詢、檢察官偵查及第一審時並未指稱上訴人係將其抱住強壓地上後，始予以性侵害；於偵查中亦未指陳上訴人有用手指插入其陰道。而證人Ｂ女於偵查中供稱Ａ女說上訴人有摸其胸部及陰道，於原審證謂Ａ女說上訴人用手指摸其陰道（偵查卷第二十頁、原審卷第二十三頁），二人前後之供述，並不一致。另Ａ女經驗傷，其處女膜完整，會陰部擦傷一
〤０．三公分，而處女膜完整，雖無法排除是否有異物插入，但一般而言，以十二歲女童之情況，以成年人手指插入而未傷害，機會應不大，有Ａ女之豐原醫院驗傷診斷書及覆函在卷（偵查卷第十二頁、第一審卷第八十頁）；則上訴人究係如起訴書所指係趁機撫摸？抑或強力壓制後予以性侵害？上訴人係以手（手指）摸Ａ女陰部？抑係以手指侵入Ａ女陰道？尚欠明朗。原判決雖以Ａ女於原審供述上訴人手指沒有很進去陰道裡面，只是淺淺進去，且Ａ女會陰已有上開擦傷，因認Ａ女之指訴應無攀誣不實（原判決第五頁倒數第四行至第六頁第四行）。但上訴人以手指淺淺插進Ａ女陰部，Ａ女之處女膜是否會完整而未受傷害？是否會造成其會陰之上開擦傷？又如上訴人以手撫摸Ａ女陰部，是否會造成其會陰之上開傷害？此攸關上訴人是否已有以手指伸入Ａ女陰部為性交之行為，於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未詳予究明，即遽行判決，亦有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十六日
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