裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第249號民事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：塗銷抵押權等
臺灣新北地方法院民事判決108年度訴字第249號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 范羽庭 被告 徐緯耀 （原名 徐聰明 ）
張敏玲 （原名 張婕榆 ）上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國108年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序方面：
(一)按因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受；消滅公司繼續中之訴訟、非訟、仲裁及其他程序，由存續公司或新設公司承受消滅公司之當事人地位，企業併購法第24條定有明文。查本件原告原為中華開發資產管理股份有限公司，於民國108年7月1日與中華成長三資產管理股份有限公司合併，合併後中華開發資產管理股份有限公司為消滅公司，中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司，並更名為中華開發資產管理股份有限公司，原中華開發資產管理股份有限公司之權利義務關係由合併後存續並更名之原告依據前開企業併購法規定概括承受，並於108年7月16日具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
(二)次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張被告間就新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍32分之5之土地（下稱系爭土地），於88年6月24日收件，以88年重登字第261430號向新北市三重地政事務所登記，設定擔保金額120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，為被告張敏玲所否認，故兩造對於系爭抵押權是否存在有所爭執，致原告就系爭土地聲請強制執行以清償其債權，是否無實益，在私法上之地位不明確，有受侵害之危險，而此項危險得以對被告間就系爭抵押權不存在之確認判決除去。是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(三)被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)被告徐緯耀前於民國92年8月21日邀同訴外人 徐信智 擔任保證人，向訴外人高林實業股份有限公司（下稱高林公司）借款新臺幣（下同）45萬2,500元，並簽發票面金額45萬本票
1紙（下稱系爭本票）予高林公司。惟因被告徐緯耀未能依約按時還款，高林公司向臺灣臺北地方法院對被告徐緯耀為本票裁定准予強制執行之聲請，經臺灣臺北地方法院以93年度票字第41901號裁定准許在案，高林公司遂聲請對被告徐緯耀之財產為強制執行，復經鈞院核發94年度執字第24796號債權憑證。嗣高林公司於97年11月18日將其對被告徐緯耀之債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓予訴外人怡信資產管理股份有限公司（下稱怡信公司），後怡信公司再於98年3月3日將上開債權讓與原告，而原告依民法第29
7條為債權讓與通知，故上開債權已合法移轉予原告。
(二)被告徐緯耀所有之系爭土地其價值約116萬8,000元，因不足清償系爭抵押權，致原告向執行法院聲請執行亦無法受償，影響原告權益甚鉅，是原告在私法上之地位有現實之不安危險存在，且此項危險得以對於被告間上開抵押權之確認判決予以除去，故原告提起確認之訴已排除此項危險，即有確認之利益。而本件依系爭抵押權設定契約書所示，系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類、範圍均無從判斷，且該抵押權之設定契約書利息欄位記載為「無」、違約金欄位記載「逾債務清償日未還者每逾壹日每萬元整處以新台幣壹拾元」，顯與被告張敏玲提出之支付命令內容迥異，故兩者並非互為主、從債權甚明。而原告既已對被告提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴，並提出系爭抵押權所擔保債權不存在之主張，則依最高法院103年度台上字第393號裁判意旨，可知應由抵押權人即被告張敏玲就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬支配、舉證範圍之待證事項即債權不存在之事實為舉證。又被告張敏玲主張被告徐緯耀負欠其借款120萬元，則自應由被告張敏玲就渠等間之借貸關係成立、借貸數額、資力及資金流向等節，負舉證之責。
(三)然被告就系爭抵押權所擔保之債權存在並未提出債權存在之證明及有借款交付之事實，則該抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即失所附麗、不生效力，被告徐緯耀自得依民法第767條中段之規定，請求被告張敏玲塗銷系爭抵押權登記。另被告張敏玲已於訴訟中數次以書狀免除被告徐緯耀之債務，依民法第343條規定，渠等間之債權債務關係消滅，則為擔保該債權之系爭抵押權，於債務免除範圍內，亦發生消滅效果。惟現被告徐緯耀有怠於行使其塗銷系爭抵押權登記之權利，故原告為保全對被告徐緯耀之債權，自得依民法第242條之規定，代位被告徐緯耀請求被告張敏玲塗銷系爭抵押權之登記。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第243條、第767條中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明請求：確認被告張敏玲就被告徐緯耀所有系爭土地設定之系爭抵押權不存在；被告張敏玲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告方面：
(一)被告張敏玲：被告張敏玲經合法通知未到庭，據其陳出之書狀聲明陳述如下：
1、被告徐緯耀於88年6月間向伊借款120萬元（下稱系爭借款），約定於90年6月還款，並有簽發本票2紙為證，被告徐緯耀並同意以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予伊。詎清償期屆至後，被告徐緯耀未依約清償系爭借款，伊多次催討，被告徐緯耀均藉故拒絕清償。直至102年間伊仍多次要求被告徐緯耀清償系爭借款，然被告徐緯耀避不見面、逃匿無蹤，甚至無法聯繫，故而伊曾於102年11月間向鈞院聲請拍賣系爭土地，以維護伊之權益。 伊復 於103年間再以存證信函要求被告徐緯耀清償系爭借款，惟被告徐緯耀仍置之不理，伊經友人協助，以上開存證信函及系爭抵押權設定書作為被告徐緯耀欠款之證據，向鈞院聲請對被告徐緯耀核發支付命令促其清償，經鈞院於103年6月26日核發103年度司促字第23846號支付命令（下稱系爭支付命令），並於103年
7月24日確定在案，是系爭借款債權與系爭抵押權均存在。其後，伊再執系爭支付命令向法院聲請拍賣系爭土地，然均未果，僅取得債權憑證。
2、被告徐緯耀積欠許多債權人債務，因被告徐緯耀之債權人一一質疑伊，且伊遭他人盜領銀行存款，尚需扶養4個小孩，伊母親又生病剛過世，伊現無力亦無心追討被告徐緯耀所積欠系爭借款，或應付被告徐緯耀之債權人，伊也是受害者，為何被告徐緯耀積欠伊系爭借款，伊卻要遭被告徐緯耀之債權人提起訴訟。伊原本早就不期待被告徐緯耀會清償系爭借款，被告徐緯耀早就不見蹤影，伊亦無時間、金錢及心力再向被告徐緯耀追償，現伊放棄追討被告徐緯耀之債務，伊願意放棄被告徐緯耀積欠伊之系爭借款及所有權利。
3、伊曾多次電話聯繫原告訴訟代理人請其撤回本件訴訟，原本欲放棄對被告徐緯耀之系爭借款債權，但因原告訴訟代理人咄咄逼人、毫無同理心，讓伊無法接受，伊不願放棄對被告徐緯耀之系爭借款債權，以維護伊之權益等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告徐緯耀未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：原告主張其經債權讓與受讓高林公司對被告徐緯耀之借款債權，為被告徐緯耀之債權人，被告徐緯耀所有之系爭土地有設定系爭抵押權，惟被告間之系爭借款並非系爭抵押權所擔保之範圍，被告張敏玲亦無法證明其確有借款120萬元予被告徐緯耀，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗、不生效力；又被告張敏玲復於訴訟中以書狀免除被告徐緯耀之債務，故渠等間之系爭借款債權債務關係消滅，系爭抵押權於免除範圍內，亦發生消滅效果，是被告徐緯耀得請求被告張敏玲塗銷系爭抵押權登記。惟現被告徐緯耀有怠於行使該權利，致原告無法就系爭土地拍賣受償，故原告為保全對被告徐緯耀之債權，自得依民法第242條之規定，代位被告徐緯耀請求被告張敏玲塗銷系爭抵押權之登記等語，為被告張敏玲所否認，並以前詞置辯。則本件兩造間之爭執要點厥為：系爭抵押權是否並無擔保之債權存在？被告徐緯耀之系爭借款債務是否已生免除之效力？原告請求代位被告徐緯耀塗銷與被告張敏玲間之系爭抵押權登記，有無理由？茲析述如下：
(一)系爭抵押權是否並無擔保之債權存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。另按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力。民事訴訟法第508條、104年7月1日修正前第521條第1項分別定有明文。又支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後之規定。104年7月1日修正公布之民事訴訟法施行法第4條之4亦有明定，反面解釋，支付命令於民事訴訟法修正前確定者，應適用修正前之規定，是修法前支付命令確定後不但可為執行名義有執行力，亦有確定判決之效力。再按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項亦有規定。104年7月
1日公布修正之前之確定支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號判決意旨參照）。
2、被告張敏玲主張系爭抵押權所擔保之債權為被告徐緯耀向其借貸系爭借款等語，業據其提出支付命令聲請狀、台北青田郵局369號存證信函、系爭抵押權設定契約書、系爭支付命令暨確定證明書、本院105年3月31日新北院霞103司執壽字第115180號債權憑證等件影本在卷為證（見本院卷第127頁、第301-311頁）。查，依本院105年3月31日新北院霞
103司執壽字第115180號債權憑證（下稱系爭債權憑證）所示，該債權憑證係由系爭支付命令換發而來；復依系爭支付命令其後檢附被告張敏玲之聲請狀、存證信函所示（見本院卷第313-319頁），其上已記載被告徐緯耀於88年6月23日向被告張敏玲借款120萬元，約定於90年6月22日清償，詎被告徐緯耀屆期迭經催討均置之不理，被告張敏玲於103年
6月12日再以存證信函通知限期還款，因被告徐緯耀仍未回應，遂向本院聲請對被告徐緯耀核發支付命令等情，可知已有載明被告間就系爭借款之相關事實；而本院依被告張敏玲之聲請於103年6月26日核發系爭支付命令，其內容亦載有被告徐緯耀應向被告張敏玲給付120萬元，及自90年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用500元等語。系爭支付命令經合法送達於被告徐緯耀，且被告徐緯耀未於法定期間提出異議，系爭支付命令業於103年7月24日確定等情，復經本院依職權調取系爭支付命令卷宗核閱無訛。則揆諸上開說明，被告張敏玲所執有之系爭債權憑證係源於系爭支付命令，而被告張敏玲前以系爭借款債權向本院聲請核發系爭支付命令，且系爭支付命令於
104年7月1日民事訴訟法第521條修法前即告確定，即與確定判決具有同一之效力，是被告張敏玲主張對被告徐緯耀有120萬元之系爭借款債權存在，應堪採信，原告上開主張，自不可採。
3、又按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。」，96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法第881條之1定有明文。且依民法物權篇施行法第17條規定，關於最高限額抵押權之規定（即修正後民法第881條之1至881條之17），除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。足見修正後之民法第881條之1第1項規定，有溯及既往之效力，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有其適用。另依據修正後民法第881條之1第
1項規定，最高限額抵押權係擔保一定範圍內的不特定債權，而所謂一定範圍內係指一定基礎法律關係內，因而最高限額抵押權可認從屬於該一定基礎法律關係，而該基礎法律關係會有債權發生，也等於最高限額抵押權從屬於該一定基礎法律關係的債權全體，而不從屬於個別特定的債權。又關於最高限額抵押權擔保的不特定債權是否限於一定範圍內，其實是有爭議的，從私法自治及憲法第23條加以檢驗，此一限制當事人創設最高限額抵押權內容的規定，並不合理甚至不合法。因此，解釋修正後民法第881條之1規定，應從私法自治的原則從寬解釋一定範圍，意即只要是雙方當事人基於平等自願的締約方式，所約定的一定範圍，不論約定範圍的大小，牽涉法律關係的多寡，原則上均應認為有效。而此種抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）。準此，本件系爭抵押權雖係於88年6月24日以88年重登字第261430號收件辦理設定登記完成，然揆諸前揭說明，仍應有修正後民法第881條之1第1項規定之適用，意即需受修正後民法第881條之1第1項規定有關最高限額抵押權要件之拘束，此合先敘明。
4、又原告雖主張系爭抵押權設定契約書所載之利息、違約金內容與系爭支付命令之內容迥異，故兩者並非互為主、從債權云云。惟查，依系爭抵押權設定契約書所示，其上載明系爭土地經被告雙方同意設定抵押權，擔保權利總金額為最高限額120萬元、債務清償日期為依照各個債務分別約定、利息為無、違約金為逾債務清償日未還者每逾1日每萬元處以違約金10元、權利存續期限為自88年6月23日起至90年6月22日止等語；復依系爭支付命令其後檢附被告張敏玲之聲請狀、存證信函，已載明被告徐緯耀於88年6月23日向被告張敏玲借款120萬元，約定於90年6月22日清償等節，已詳如前述，而經核系爭借款之借款金額為120萬元、借款日為88年
6月23日、清償期為90年6月22日，與系爭抵押權設定契約書上記載之擔保債權總金額最高限額120萬元、權利存續期間為自88年6月23日至90年6月22日止相符，足見系爭支付命令所載之系爭借款債權，既為系爭抵押權存續期間內被告合意所生之債務，自屬系爭抵押權擔保之範圍內甚明。次查，觀諸系爭抵押權設定契約書所示，被告間固未約定利息、遲延利息，並有違約金之約定；而系爭支付命令則係命被告徐緯耀向被告張敏玲給付120萬元，及自90年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。然利息、遲延利息、違約金等登記事項並非屬抵押權登記之必要登記事項，且屬當事人間任意約定事項，苟當事人並未約定，亦有民法之相關規定足以補充。是縱認被告間有違約金之約定，但被告張敏玲是否要向被告徐緯耀請求違約金，係其個人之權利；另被告間約定系爭借款之清償期為90年6月22日，被告徐緯耀於清償期屆至未依約清償系爭借款乙節，已詳如前述，則被告張敏玲非不得依據民法第233條第1項規定，請求被告徐緯耀給付自遲延之日即90年6月23日起按法定利率即週年利率百分之5計算之遲延利息，故尚難以被告張敏玲於聲請對被告徐緯耀核發支付命令時僅請求遲延利息而未請求違約金之部分，即逕認系爭抵押權擔保之範圍並未包含系爭支付命令，是原告此部分之主張，顯不足採。
(二)被告徐緯耀之系爭借款債務是否已生免除之效力？
1、按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條設有規定。故免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅（最高法院98年度台上字第2245號判決參照）。再者，債務免除係債權人向債務人表示免除其債務之單獨行為，於債權人免除之意思表示到達債務人或使債務人了解之時，即生免除效力，無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議，然必以債權人確有向債務人為免除債務之意思表示為依歸（最高法院100年度台上字第352號判決參照）。又按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條固定有明文。但不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，為民法第
758條所明定。即不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚須踐行法定登記方式，始生效力（最高法院94年度台上字第147號判決參照）。
2、原告復主張被告張敏玲於訴訟中以書狀免除被告徐緯耀之債務，故渠等間之系爭借款債權債務關係消滅，則為擔保該債權之系爭抵押權，於債務免除範圍內，亦發生消滅效果等語。查，被告張敏玲雖曾以書狀表示伊放棄追討被告徐緯耀之債務、伊願意放棄被告徐緯耀積欠伊之系爭借款及所有權利等語，有被告張敏玲108年7月12日陳報狀、切結書、108年7月23日書狀等件附卷可佐（見本院卷第117-118頁、第133-135頁、第155-158頁）。然，被告張敏玲上開陳述之書狀，係向本院為訴訟上之陳述，並非向債務人徐緯耀為免除債務之意思，依前揭說明，自不生免除債務之效果。縱原告將張敏玲之書狀轉寄予徐緯耀，亦非屬債權人向債務人表示免除債務之意思，自難認已生免除之效果。其後被告張敏玲又具狀表示伊不願放棄被告徐緯耀所積欠之系爭借款等語，亦有其108年9月10日書狀存卷足徵（見本院卷第279-284頁）。從而，被告張敏玲對被告徐緯耀之債權尚屬存在。再者，依前所述，抵押權係屬不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。故抵押權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚須踐行法定登記方式，始生效力。被告張敏玲並未辦理系爭抵押權塗銷登記，自難認被告張敏玲就系爭抵押權已生拋棄之效力。是原告此部分之主張，仍不足採。
(三)原告請求代位被告徐緯耀塗銷與被告張敏玲間之系爭抵押權登記，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條固分別著有規定。然民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；亦即，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年度台上第381號、49年度台上第175號裁判要旨均同此見解）。
2、原告固主張其為被告徐緯耀之債權人，因被告徐緯耀所有之系爭土地上設有系爭抵押權，然該抵押權有擔保之債權不存在或被告張敏玲免除被告徐緯耀系爭借款債務之情形，是系爭抵押權失所附麗或發生消滅效果，被告徐緯耀即得請求塗銷，惟現被告徐緯耀有怠於行使該權利，致原告無法就系爭土地拍賣受償，故原告為保全對被告徐緯耀之債權，得依民法第242條之規定，代位被告徐緯耀請求被告張敏玲塗銷系爭抵押權之登記等語，並提出本院民事執行處107年12月27日新北院輝107司執壽字第50379號函、本票、本院94年7月28日板院通94執壽字第24796號債權憑證、債權讓與契約書、債權讓與證明書、臺北中山郵局第60號存證信函暨回執等件影本在卷為憑（見本院卷第15-34頁）。惟查，被告張敏玲對被告徐緯耀有系爭借款債權存在，且為系爭抵押權所擔保之範圍，復無被告張敏玲免除被告徐緯耀系爭借款債務之情事等節，均已詳如前述，則被告徐緯耀自無從行使民法第767條中段除去妨害請求權，請求被告張敏玲塗銷系爭抵押權登記，是原告所為請求尚屬無據。
五、綜上，原告依民事訴訟法第247條第1項及民法第242條、第243條、第767條中段之規定，請求確認被告張敏玲就被告徐緯耀所有系爭土地設定之系爭抵押權不存在，及請求被告張敏玲應將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，爰判決如主文。中華民國108年10月24日
民事第三庭法官毛崑山以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月24日
書記官喻誠德