裁判字號：最高行政法院99年裁字第1864號裁定
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
99年度裁字第1864號上訴人中保寶貝城股份有限公司代表人甲○○○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人德商雨果伯斯商標管理公司（HUGOBOSSTradeMa
rkManagementGmbH&Co.KG）代表人丙○○
送達代收人丁○○興北路178號14樓之6訴訟代理人 張伯時 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國99年5月20日智慧財產法院98年度行商訴字第226號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國（下同）96年5月24日以「BabyBoss及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「網路購物（電子購物）、郵購、電視購物、食品零售、飲料零售、衣服零售、服飾配件零售、室內裝設品零售、家庭日常用品零售、文教用品零售、鐘錶零售、首飾零售、康樂用品零售」服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。經被上訴人審查，認該商標有違商標法第23條第1項第13款規定，於98年6月3日以中台異字第970400號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部98年10月1日經訴字第09806118330號決定駁回，上訴人仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠商標近似之判斷應整體觀察而非割裂，原判決僅就「BabyBoss」英文加以觀察，置最主要部分的圖形於不顧，即有法規適用不當之處。該判斷方法與一般消費者通常判斷方法迥然不同，違背經驗法則，亦有法規適用不當。原判決對於圖形部分是否列入整體觀察，就圖形部分與據以異議商標之關聯性也未置一詞，為判決理由不備。再者，被上訴人於原審答辯時，亦坦承「本案兩造商標近似之程度不高」，而原判決未論及二商標如何構成近似，亦為判決理由不備。㈡「BOSS」本身為習見用字，縱使經參加人長久使用而著名，仍不能改變其本身圖樣為一識別性較弱之本質。原判決以商標法第23條第1項第12款著名商標保護之法理，而論「BOSS」反推為識別性較強之商標，適用法規顯有不當。另參加人大量舉證多件具有「BOSS」之商標被異議成立之事實，但該所有案例其引證商標大都僅為單純英文文字之組合，或英文文字為主要部分，與本件案情有別，卻為相同之近似判斷，但未敘及理由，亦為判決不理由。㈢本案據以異議商標「HugoBoss」或已成為著名商標，但「BOSS」一詞識別性仍屬較弱之商標。
原判決對識別性較弱之商標予以跨類較大之保護，其判決理由即為矛盾，亦為判決不備理由。且該判決理由乃適用商標法第23條第1項第12款之結果，但原處分機關僅論同法條第13款，適用法規已超出原處分之範圍等語。惟：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。再按商標異議事件，以系爭商標有商標法第23條第1項第13款之情形提出異議者，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關消費者混淆誤認之虞，其中關於商標是否近似，應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據以異議商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據以異議商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款之情形，正確適用法規，公允審定商標異議是否成立。㈡本件原判決對於系爭商標與據以異議商標是否構成近似及其近似程度之高低？兩造商標指定使用商品是否類似及其類似程序之高低？兩造商標主要相同部分為「BOSS」文字，商標主要識別部分「BOSS」之商標識別性之強弱為何？據以異議商標於世界各國註冊情形及在國內外有無多角化經營情形（例如，香水、化妝品或個人清潔用品）？據以異議商標指定使用商品於國內設櫃行銷、於國內外報章雜誌刊登廣告宣傳情形、臺灣地區及全錄銷售金額？及在臺灣加盟經銷商之資料與促銷情形？暨上訴人系爭商標所提寶貝城代幣及寶貝城金融卡、「BabyBoss」網站、彩色DM、廣告費支出、公車廣告、報章雜誌廣告及平面與電子媒體廣告等證據資料事實，業經原審本於職權調查審認，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，始據以認定：①上訴人所檢送之上開證據資料尚難以證明系爭商標所表彰商品業經上訴人廣泛使用行銷而為相關消費者所熟知，而得與據以異議諸商標相區辨。反之，據以異議諸商標於我國及全球各地長期廣泛銷售多年，已為相關業者及消費者所普遍認知，則據以異議諸商標相較於系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。②系爭商標與據以異議商標相較，據以異議商標之識別性較強、且兩者指定使用之商品或服務類別又高度近似、對相關消費者而言，有可能因此致混淆其商品來源或二商標間內部關係等因素綜合判斷，認為上訴人系爭商標確實已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞情形，而有商標法第23條第1項第13款規定之適用。並將其論斷及得心證之理由詳載在判決書第9-12頁。㈢是知原審業已就上揭認定系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款情形之考量因素予以審酌，尚無判決理由不備、違反論理及經驗法則、適用法規不當等違法情形。上訴人以主觀法律見解指稱「BOSS」為習見文字，識別性低；原審以商標法第23條第1項第12款著名商標保護法理論述「BOSS」應受較強商標保護；本件參加人大量舉證有多件具有「BOSS」之商標被異議成立之事實，與本件案情有別等語。乃事實審法院對證據之證明力如何或如何調查事實衡情斟酌之權，是其係就原審取捨證據、認定事實等職權之行使為指摘，難認為合法之上訴理由。㈣從而，原判決對於上訴人之指摘部分均詳予論述其不足採理由，上訴人仍執陳詞再予爭執，泛言原判決違背法令，並未具體說明原判決其違背何項法令條款，亦未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，依首開規定及說明，其上訴自難認為合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年8月19日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官黃淑玲法官林文舟法官曹瑞卿法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國99年8月20日
書記官王史民