裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國106年10月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第361號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李振豪選任辯護人何文雄律師被告徐慶全上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17487號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之磁扣貳個、記帳單壹張均沒收。
丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之磁扣貳個、記帳單壹張均沒收。
事實
一、乙○○係址設桃園市○○區○○路0段00號「 璞麗 養生館」之實際負責人，並於民國105年4月上旬某日起，以每月新臺幣（下同）2萬元之代價，僱用丁○○在上址養生館擔任現場負責人，負責館內接待客人、收取按摩費用及安排按摩小姐服務等事宜。乙○○、丁○○竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，在店內提供由按摩小姐為不特定男客進行按摩及半套性交易（即女子以手撫摸男性生殖器直至射精為止，俗稱「打手槍」）之服務，費用為1小時1,000元，由按摩小姐分得600元，其餘歸店家所有，而以此方式營利。嗣桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所接獲上址疑似涉及色情之線報，於105年
7月15日下午4時30分許，由員警甲○○喬裝男客進入上址消費，丁○○即在店內1樓櫃檯出面接待，引領甲○○前往
3樓5號包廂內等候，及向甲○○收取1,000元（未扣案），並安排丙○○○至該包廂內服務。丙○○○進入該包廂後，要求甲○○換掉身上衣服而改穿店內短褲，甲○○遂趴在床舖上任由丙○○○按摩其背部，而丙○○○按摩甲○○背部約莫20、30分鐘左右，隨即要求甲○○翻身仰躺於床舖上，主動將甲○○短褲褪去至膝蓋以下，並在手上塗抹潤滑油，再以手按摩甲○○大腿內側鼠蹊部，同時以手撫摸甲○○之生殖器，甲○○旋即表明警察身分並通知在外埋伏之員警進入館內，而於同日下午5時7分許查獲上情，並當場扣得磁扣2個及記帳單1張。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告乙○○、丁○○及辯護人於本院準備程序中均業已陳明：沒有意見，同意該證據有證據能力等語明確（見本院審訴字卷第37頁反面；本院訴字卷第35頁），此外，公訴人、被告2人及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告2人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告乙○○、丁○○固坦承其等各自為「璞麗養生館」之實際負責人及現場負責人等情，惟均矢口否認有何媒介、容留店內小姐與客人進行半套性交易之犯行，被告乙○○辯稱：伊在店內1樓轉角要走上2樓的牆壁上，有張貼公告「本店正派經營不作色情服務」，並於105年7月1日雇用丙○○○在店內擔任按摩小姐時，告知丙○○○本店係從事純按摩，要求丙○○○在「璞麗人員工作守則」上簽名，及不准丙○○○從事與色情有關的行為，且伊在員警查獲丙○○○從事半套性交易後，已經依上開工作守則對丙○○○罰款，丙○○○嗣後再也沒有相類似的行為云云；辯護人則為被告乙○○辯以：被告乙○○在應徵按摩小姐前，即有立下禁止按摩小姐從事色情行為的嚴格規定，並要求按摩小姐在「璞麗人員工作守則」上簽名，且丙○○○嗣後因本案遭員警查獲而被罰款5,000元，所以「璞麗養生館」確實禁止按摩小姐從事半套性交易服務，再者，員警甲○○當初只有向被告丁○○表示要按摩，被告丁○○將員警甲○○帶往3樓包廂及收取1,000元後隨即離開，並無告知員警甲○○店內有從事半套性交易服務，更何況正常的泰式按摩消費就要899元左右，「璞麗養生館」若是有從事半套性交易服務，不可能只有收費1,000元而已，是本案確屬丙○○○個人為賺取小費的行為云云。被告丁○○則辯稱：伊雖然沒有應徵丙○○○在「璞麗養生館」擔任按摩小姐，但伊確實有交代丙○○○不得在店內從事任何與色情有關的行為，而且丙○○○亦有在「璞麗人員工作守則」上簽名，顯見本案是丙○○○受不了各種誘惑而不守規範云云。經查：
㈠被告乙○○係「璞麗養生館」之實際負責人，於105年4月
上旬某日起，以月薪2萬元之代價，雇用被告丁○○擔任該址養生館之現場負責人，並由被告丁○○負責館內接待客人、收取按摩費用及安排按摩小姐服務等事宜；而被告丁○○於105年7月15日下午4時30分許，在上址館內接待甲○○，並引領甲○○至店內3樓5號包廂內等候，及向甲○○收取1,000元，復安排丙○○○入內服務等事實，業據被告李致豪、丁○○於警詢、偵訊及本院準備程序中供承在卷（見偵字卷第3頁反面至第4頁、第14頁至第15頁、第81頁；本院審訴字卷第36頁正反面；本院訴字卷第34頁正反面），核與證人丙○○○於警詢、偵查及本院審理時之證述、證人即員警甲○○於偵查及本院審理時之證述情節相符（見偵字卷第26頁反面、第73頁至第74頁、第80頁；本院訴字卷第61頁正反面、第65頁反面），並有桃園市政府警察局中壢分局行政組臨檢紀錄表1份、記帳單影本1份及現場照片10張在卷可稽（見偵字卷第32頁、第38頁至第41頁反面），此部分事實，首堪認定。
㈡又丙○○○進入上址3樓5號包廂後，要求甲○○換掉身上
衣服而改穿店內短褲，甲○○並趴在床舖上任由丙○○○按摩其背部，而丙○○○按摩甲○○背部約莫20、30分鐘左右，遂要求甲○○翻身仰躺於床舖上，主動將甲○○短褲褪去至膝蓋以下，並在手上塗抹潤滑油，再以手按摩甲○○大腿內側鼠蹊部，同時以手撫摸甲○○之生殖器，甲○○旋即向丙○○○表明員警身分，並通知在外埋伏之員警進入館內，而於104年7月15日下午5時7分許當場查獲，並在該址養身館內扣得磁扣2個及記帳單1張等情，業據證人丙○○○、甲○○於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵字卷第74頁、第80頁；本院訴字卷第61頁反面、第64頁、第66頁），且被告乙○○、丁○○於本院準備程序中亦不爭執（見本院訴字卷第34頁反面），並有桃園市政府警察局中壢分局偵查隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場照片3張在卷可憑（見偵字卷第33頁至第35頁、第39頁反面至第40頁），復有磁扣2個及記帳單1張扣案可佐，足見丙○○○於前揭時、地，確實有為甲○○從事半套性交易之事實無訛，亦堪認定。
㈢證人即當日查獲員警甲○○於偵查及本院審理時具結證稱：
伊當日是與同事 張家鳴 一同前去查訪「璞麗養生館」，由被告丁○○與伊等2人接洽，伊向被告丁○○稱要按摩，被告丁○○便直接帶伊等2人前往3樓的小房間，而從該址店內
1樓至2樓間有一道暗門，需要磁扣才可以進入，但2樓至
3樓就不需要磁扣，伊等2人至店內3樓後，每人一間房間，中間是隔間，房間門是用木板，可以左右拉，好像不行上鎖，應該沒有窗戶等語（見偵字卷第73頁；本院訴字卷第63頁、第64頁），核與證人丙○○○於本院審理時具結證稱：
「璞麗養生館」的房間門是不能上鎖，且需要磁扣才能從店內1樓走到3樓，若是沒有使用磁扣就無法上樓等語勾稽相符（見本院訴字卷第66頁反面、第69頁），並有「璞麗養生館」1樓通往2樓磁扣管制門及感應處、該址3樓5號包廂等現場照片共6張在卷可佐（見偵字卷第39頁至第40頁、第41頁反面），足見「璞麗養生館」包廂之隱密性甚低，任何人皆可自由進出，並容易窺見包廂內部之情形，實處於隨時可供被告乙○○、丁○○查得丙○○○於包廂內從事猥褻行為之狀態，是被告2人對於上情，要難謂可以推諉不知。再者，「璞麗養生館」1樓通往2樓之樓梯間設有管制出入口之門鎖，必須由店內人員以磁扣感應，始得開啟該處樓梯間之門鎖，業據被告乙○○、丁○○於警詢時供承明確（見偵字卷第3頁反面、第14頁），亦核與證人甲○○、丙○○○前揭證述相符，由此可知，不論是客人或查緝員警，均須由現場負責人即被告丁○○帶領下，方能順利至店內3樓之5號包廂，足認該門有過濾客人及避免查緝之功能，且倘若店內均是從事正當合法之按摩服務，並無從事違法之半套性交易服務，則店內1樓通往2樓之門，本係提供客人進出包廂而設置，又何須刻意再設立磁扣管制門始得進入2樓以上包廂之理，此舉即與常理有違，足認「璞麗養生館」之店內設置，實與單純經營合法按摩店之常情有異，顯係以此方式隱瞞不法並規避警方查緝。更何況證人丙○○○於本院審理時具結證稱：伊之前有在「璞麗養生館」上班，工作內容是做全身按摩，而本案（即105年7月15日）發生以後，伊還有在該址繼續上班十幾天，差不多在105年8月間就休息了。
伊當時是自己走入店內詢問被告乙○○（被告乙○○、丁○○於本院準備程序中皆稱證人丙○○○係經由被告乙○○所應徵，是證人丙○○○於本院審理時證述其當時向被告丁○○應徵乙節，應屬有誤）有無工作，被告乙○○詢問伊是否會按摩，伊雖然沒有在其他家按摩店上過班，沒有相關的按摩經驗，但因朋友有教過伊，而且伊也有被別人按摩過，因而回答被告乙○○只會一點點，被告乙○○就答應雇用伊等語（見本院訴字卷第65頁、第68頁反面），足見證人丙○○○自承其未曾接受按摩專業訓練，或在其他按摩店從事相類似之按摩工作，被告乙○○竟可以不顧前來「璞麗養生館」消費客人之感受，旋即應允證人丙○○○之工作要求，足見被告乙○○聘僱按摩小姐時，對於按摩小姐是否專精按摩、技術是否得以吸引顧各上門消費並願意再度消費等節，並非其關注、在意之事，而與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須有按摩執照之最基本要求不同，益顯被告乙○○經營之按摩店非單純提供專業按摩服務，而係藉按摩小姐為男客提供半套性服務以招攬生意之情，委無容疑。
㈣至被告乙○○及辯護人、被告丁○○固以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告乙○○辯稱：伊在「璞麗養生館」店內1樓轉角要走上
2樓的牆壁上，有張貼「本店正派經營不作色情服務」之公告云云，並提出前開公告1張為憑（見偵字卷第84頁；本院審訴字卷第41頁），然而被告乙○○稱在上址轉角處有張貼明令禁止色情按摩之公告，此舉常為從事色情按摩店業者預先擬定作為規避查緝之用，為本院職務上知悉之經驗法則，且證人甲○○當日在「璞麗養生館」執行查緝勤務時，及證人丙○○○平常以「璞麗養生館」為其活動範圍，均於本院審理時具結證稱沒有印象店內有上開公告（見本院訴字卷第61頁反面、第65頁反面），是被告乙○○所提上揭公告，要不足以作為其不知情之證據，實難據為對被告乙○○有利之認定。
⒉被告乙○○及辯護人、被告丁○○均辯稱：丙○○○於應徵
「璞麗養生館」工作時，即有在「璞麗人員工作守則」上簽名， 阮氏 雅惠 應該知悉「璞麗養生館」禁止店內從事任何色情服務，是丙○○○為甲○○從事半套性交易服務，純屬丙○○○的個人行為，實與「璞麗養生館」無關云云，固以證人丙○○○於本院審理時證稱：伊應徵「璞麗養生館」時，被告乙○○有拿「璞麗人員工作守則」給伊簽名，伊雖然看不懂中文字，但被告乙○○有講解內容給伊聽，且被告丁○○亦告知「璞麗養生館」係禁止按摩小姐為客人從事半套性交易服務等語（見本院訴字卷第65頁反面、第66頁反面、第67頁反面），及上開工作守則中確實有記載「本店純按摩不可做色情服務，如有違反扣十人次工作津貼，嚴重者開除處分」等語（見偵字卷第86頁；本院審訴字卷第40頁）為其等論據。然而，證人丙○○○卻於本院審理時證稱：伊若是有幫忙客人打手槍，有些客人會給予伊200元至300元的小費，但本案因被員警查獲而遭「璞麗養生館」扣款5,000元，伊認為老闆不會知道 伊有 在幫忙客人打手槍，才會冒險賺前開200元至300元的小費等語（見本院訴字卷第66頁反面至第67頁、第69頁），是依證人丙○○○上開所證，丙○○○為賺取客人私下給予的200元至300元小費，竟可以不顧嗣後可能遭到被告乙○○罰款5,000元，實已與常情有違，顯見丙○○○在上址從事半套性交易之猥褻行為，確實為被告乙○○、丁○○所允許、授意之營業收益項目，是證人丙○○○上開證詞，洵屬維護被告2人之詞，要難採為有利被告
2人之認定；更何況「璞麗養生館」若是一般單純經營之按摩店，為何會事先臆測店內按摩小姐恐將從事不法半套性交易服務，甚而預擬工作守則及要求按摩小姐簽名，以作為事後得以推卸責任之憑據，凡此俱見該工作守則徒具形式，自無從憑此等事先簽立之工作守則，即認定被告乙○○、丁○○無媒介、容留丙○○○在「璞麗養生館」店內與男客為半套性交易之行為，是被告2人及辯護人上開所辯，顯屬無據。
⒊辯護人為被告乙○○辯稱其對於 阮氏雅惠 為甲○○從事半套
性交易服務乙節並不知情，固以證人丙○○○於偵查中證稱：沒有人告訴伊可以在店內摸客人的生殖器，伊當日是因為在趕時間，快一點結束才可以帶小孩去補習，所以才撫摸客人的生殖器，客人射精後就會離開，伊同時也可以回去，但老闆（即被告乙○○）、櫃檯（即被告丁○○）都不知道伊有撫摸客人的生殖器等語（見偵字卷第80頁）為其論據。惟查，證人丙○○○於本院審理時具結證稱：伊當時沒有問甲○○需不需要幫忙打手槍，甲○○及「璞麗養生館」也沒有要求要幫忙打手槍，伊當時只是想要多賺一點錢而已，想說為甲○○提供幫忙打手槍的服務，看看甲○○會不會給予伊小費等語（見本院訴字卷第66頁正反面），並經本院提示其於偵查中之筆錄後，改稱：伊當時也有趕時間要帶小孩去補習，也想要賺取小費，所以才幫忙客人打手槍等語（見本院訴字卷第67頁反面），前、後證述內容已有不一，更何況證人丙○○○復於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：剛才你提到幫客人按摩40分鐘之後，才開始幫他按摩正面及做半套服務，依你們消費的方式，你再幫他按摩20分鐘就可以下班了，但是若你幫他做半套服務的話，他可能無法在20分鐘之內就射精，為何你還會要繼續幫他做半套服務？）當時我趕時間，我想幫他打看看，如果有射精我就可以趕快回去，我沒有想到如果沒有射精還要更久。」、「（檢察官問：如果客人真的射精的話，你就走了，你不怕客人跑去跟老闆投訴沒有滿一個小時？）我想說他射出來之後，我要跟他講我趕時間要先走。」、「（檢察官問：你是否可以說明他跑去跟老闆講沒有滿一個小時，而且你幫他打手槍的事情，你要怎麼辦？）如果他要跟老闆講，我會拜託他不要跟老闆講，老闆不知道我幫他打手槍。」等語（見本院訴字卷第67頁反面至第68頁），實已與「璞麗養生館」為客人提供按摩勞務而收取「每小時」1,000元之服務費不符，是證人丙○○○證稱其因趕時間帶小孩去補習或為賺取客人給予小費等因素，而私下為客人提供半套性交易服務乙節，均不可採，則辯護人以證人丙○○○於偵查中所證，要難採為被告乙○○有利之認定。
㈤綜上所述，丙○○○在毫無隱密及隔音之環境下，猶能無所
忌憚在包廂內為喬裝男客之甲○○提供半套性服務，而未見被告乙○○、丁○○有何防止舉措。此外，該店設有預防員警查緝之門禁管制，已如上述，足見丙○○○對甲○○所為猥褻之半套性交易行為確為被告2人允許、授意之營業收益項目，更何況被告乙○○前已有妨害風化案件，經本院於10
5年7月7日以104年度訴字第822號判決被告乙○○犯圖利容留猥褻罪，並判處有期徒刑4月，嗣後經臺灣高等法院以105年度上訴字第2367號、最高法院以106年度台上字第
760號判決駁回上訴而告確定，此有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，要難謂被告乙○○得以推諉其主觀上並不知情。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。至於辯護人聲請本院傳喚證人即查獲當日之另外一位員警張家鳴到庭作證，以徵「璞麗養生館」若是有媒介、容留猥褻行為存在，則另外一位服務張家鳴的小姐應該也會有類似的情形云云，惟被告2人亦不爭執丙○○○在上址確實有對甲○○為猥褻行為，且本院勾稽證人丙○○○、甲○○上開證述，並參以「璞麗養生館」現場情形，其等犯行既已明確，是辯護人對於已臻明確之事實再行聲請調查證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，自無必要，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留
置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決參照）。另按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。查，被告乙○○、丁○○係以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事容留、媒介行為，揆諸前揭說明，縱喬裝男客之員警甲○○因辦案之需，而未與丙○○○從事半套性交易之真意，亦無礙於被告2人媒介、容留既遂之犯行，先予敘明。
㈡核被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第231條第1項前
段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。而被告2人媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間就上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告丁○○在「璞麗養生館」擔任現場負責人，媒介
、容留女子與他人從事猥褻行為，破壞社會善良風俗，所為非是，而被告乙○○則身為該店之實際負責人，竟不思以加強、要求店內小姐按摩技術吸引來客，猶容認店內小姐以提供性服務方式攬客，藉以提升店內營收獲利，其惡性顯較受其聘僱擔任現場負責人之被告丁○○為重，且被告乙○○前已有犯圖利容留猥褻之犯行，並判處有期徒刑4月確定，已如上所述，則被告2人就其本案所犯上開犯行，被告乙○○自應受較被告丁○○為重之刑，方屬衡平，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣沒收：
⒈扣案之磁扣2個、記帳單1張，係被告乙○○所有，而供「
璞麗養生館」經營色情按摩之用，足認為被告乙○○、丁○○犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定及共犯就全體行為一併負責原則，分別於被告2人所犯罪刑之主文項下均宣告沒收。
⒉至於未扣案之員警甲○○前往店內消費所交付之1,000元，
被告丁○○於本院準備程序中供稱：伊當日確實有向甲○○收取1,000元，但本案經查獲以後，前開款項已被員警收回等語（見本院審訴字卷第36頁），證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊雖然不清楚事後有無向被告丁○○要回前開款項1,000元，但印象中會扣案當作證物等語（見本院訴字卷第64頁反面），併參以本案僅有扣得磁扣2個及記帳單1張，足見前開款項業已返還予員警而無犯罪所得，自無庸為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中華民國106年10月5日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官張宏任法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國106年10月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。