裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第623號110年度上訴字第624號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告鄧景松選任辯護人李明燕律師（法扶律師）上訴人即被告 張簡 賜美選任辯護人 謝國允 律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第797號、109年度訴字第544號，中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第17714號、第17814號、第20653、第14785號、第15788號、第17276號、108年度毒偵字第3232號），提起上訴，本院合併判決如下：
主文原判決關於其附表三編號1至5「主文欄」張 簡賜美 之沒收部分，撤銷。
張簡賜美 扣案如附表二編號1至5「沒收欄」所示IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、鄧景松明知甲基安非他命係經公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，以其所持用未經扣案之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而於附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之對價，販賣如附表一編號1、2所示重（數）量之甲基安非他命予附表一編號1、2所示之 莊理卿 、 黃皇期 。
二、鄧景松明知海洛因係經公告列管之第一級毒品，依法不得持有，仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於108年9月10日前某日，在不詳地點向不詳之人取得第一級毒品海洛因（下稱海洛因）9包（驗後純質淨重12.18公克）後而持有之。
三、張簡賜美明知海洛因、甲基安非他命分係經公告列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所持用經扣案之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而於附表二編號1至5所示之時間、地點，以附表二編號1至5所示之對價，販賣如附表二編號1至5所示重（數）量之海洛因或甲基安非他命予附表二編號1至5所示之買受人。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（原審108年度訴字第797號部分）、內政部警政署高雄港務警察總隊（原審109年度訴字第544號部分）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分本判決引用被告鄧景松、張簡賜美以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告鄧景松、張簡賜美（下稱被告鄧景松、張簡賜美）及其等之辯護人於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院623卷第116頁、180至181頁，624卷第162頁、262至263頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠、上揭犯罪事實，均據被告鄧景松、張簡賜美於偵查、原審及本院審理中供認不諱（見警一卷第82至88頁，聲羈卷第6至8頁、544聲羈卷第17至21頁，偵二卷第282至284頁、544偵一卷第257至259頁，原審544卷第55至63頁、797卷第461頁，本院624卷第161、261、300至301頁）。其中被告鄧景松如事實欄一即如附表一編號1、2所載部分，核與購毒者即證人莊理卿、黃皇期、陪同莊理卿購毒之朱○卿及同案被告 洪巾琇 （被告鄧景松之妻，業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑2年確定）等人之證述大致相符（見警二卷第4至7頁、26至27頁、45至47頁、51至52頁，偵二卷第17至21頁、295至297頁、307至309頁、317至319頁，原審797卷二第187至205頁），並有：㈠路口監視錄影擷取畫面5張、㈡鄧景松與莊理卿間之通訊監察譯文、㈢蒐證畫面6張、㈣三多旅店住房名單1份等件在卷得資相佐（見警一卷第95至99頁、第101至105頁、第107至109頁；警二卷第61頁）；另被告鄧景松如事實欄二之犯行，則有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、法務部調查局108年10月10日調科壹字第OOOOOOOOOOO號濫用藥物實驗室鑑定書所載被告鄧景松所持有之海洛因純質淨重12.18公克證據資料在卷可佐（見警一卷第131至136頁、第149至159頁；偵二卷第291頁）；又被告張簡賜美如事實欄三即附表二編號1至5所示之犯行，則核與購毒者即證人 陳虹錦 、 蔡彰庭 、 陳美惠 之證述（見警一卷第72至77頁、86至92頁、106至116頁，偵一卷第63至65頁、69至72頁、544偵一卷第217至219頁）大致相符，復有被告張簡賜美所持用門號0000000000號行動電話與上開購毒之證人間之通訊監察譯文內容（見544警一卷第199頁至247頁）可資佐證。基上，足徵被告鄧景松、張簡賜美所為前揭任意性自白，核皆與客觀事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡、其次，販賣毒品並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而有不同標準，惟販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告鄧景松已承稱其販賣甲基安非他命是賺價差及量差等語（見偵二卷第284頁）；另被告張簡賜美雖就如附表二編號1至5（即事實欄三所示）之各次販賣毒品犯行購入及售出價格含糊其詞，然被告張簡賜美亦自陳其靠子女扶養，之前有在婦產科幫忙清潔工作生活，如附表二編號1至5之購毒者的錢都說先欠著，她還沒有收到等語（見原審797卷第291頁），顯見該等編號既均為有償交易，且被告張簡賜美經濟並不寬裕，倘非有利可圖，被告張簡賜美當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，是被告鄧景松如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品犯行；張簡賜美如附表二編號1至5所示販賣第一級或第二級毒品犯行，均各係基於營利之意圖所為無訛。
㈢、綜上所述，本件事證已明確，被告鄧景松如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品犯行；張簡賜美如附表二編號1至5所示販賣第一級或第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪:
㈠、被告鄧景松、張簡賜美行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製
造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告2人。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法之結果，修正後之規定明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，並未較有利於被告2人。
⒊綜合涉及新舊法之罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於
被告2人，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
㈡、核被告鄧景松就事實欄一（即附表一編號1、2）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；其中被告鄧景松就附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行部分，與同案被告洪巾琇有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、核被告張簡賜美就事實欄三即附表二編號1、2、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三即附表二編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄三即附表二編號5所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。又被告張簡賜美就上揭事實欄三即附表二編號5所為，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。
㈣、被告鄧景松、張簡賜美各為販賣甲基安非他命、海洛因之犯行時，所各別持有該等毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告鄧景松如事實欄一即附表一編號1、2及事實欄二所示之犯行；被告張簡賜美就事實欄三即附表二編號1至5所示之犯行，因犯意各別、行為分殊，應均各予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由:
㈠、被告鄧景松前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第733號判決處有期徒刑8月、5月，並裁定應執行有期徒刑1年確定後，於106年7月11日接監執行，嗣經假釋，於107年3月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告鄧景松前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告鄧景松前既曾因毒品案件，遭判刑並經縮短刑期假釋出監併付保護管束期滿視為執行完畢，理應知所警惕，竟再犯罪質更為嚴重之販賣毒品罪，足徵被告鄧景松並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，自合於累犯加重其刑之立法目的，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告鄧景松所受刑罰超過其應負擔罪責。除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告鄧景松就其於如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品之犯行；被告張簡賜美就其於如附表二編號1至5所示之販賣第一級、第二級毒品之犯行，於偵查及審判中既均自白犯罪，前已敘明，是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告鄧景松販賣第二級毒品之犯行及被告張簡賜美販賣第一級、第二級毒品之犯行，均減輕其刑。
㈢、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，觀諸被告張簡賜美如附表二編號3、5販賣第一級毒品之數量、獲利、對象等犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情形仍有不同，是對被告張簡賜美所涉之販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（此部分犯行依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低應處有期徒刑15年），仍尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上仍足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告張簡賜美如附表二編號3、5所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈣、另查，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人，且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號刑事判決意旨參照）。再者，該條項中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。是倘被告所供出之正犯或共犯已因另案遭通緝或已死亡，致偵查機關無從查出其與被告被查獲毒品犯罪之毒品來源是否有關，即與上開「因而查獲」之規定不符，而無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地（最高法院109年度台上字第4315號刑事判決意旨參照）。經查，被告鄧景松雖於警詢供述其安非他命是向被告張簡賜美所購買、被查獲的海洛因則是向綽號「 阿鳴 」者所購買云云，然本件並未因被告鄧景松之供述，因而查獲其他正犯或共犯，又被告張簡賜美否認有販賣毒品予被告鄧景松（詳後述），且為同案被告，亦非因被告鄧景松之供述而查獲；至綽號「阿鳴」真實姓名為 鍾鶴鳴 ，則因未查得販毒等情資，故未對之實施通訊監察等節，有臺灣高雄地方檢察署108年12月27日雄檢欽為108偵17814字第OOOOOOOOOO號函暨高雄市政府警察局刑事警察大隊109年7月1日高市警刑警大偵八字第OOOOOOOOOOO號函在卷可查（見原審卷一第71至74頁、卷二第9至14頁），況被告張簡賜美於被告鄧景松遭查獲前，即經警察單位上線監聽（自108年5月17日起），嗣並經檢察官聲請法院核發搜索票獲准執行搜索，凡此有通訊監察譯文、原審法院108年度聲監字第748號、895號、108年度聲監續字第1660號通訊監察書及電話附表、原審法院108年度聲搜字第1027號搜索票、高雄市政府刑事警察大隊搜索、扣押筆錄等件足憑（見警一卷第15至19頁、23至31頁、193至198頁），揆諸首開說明，要難謂被告鄧景松之供述與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲」之規定相符，自無適用上開規定減輕或免除其刑可言。
㈤、末按，前已敘及，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告鄧景松、張簡賜美及其等辯護人均以被告2人犯後態度均甚佳，足以引起一般人之憐憫，請求就其等販賣甲基安非他命部分依刑法第59條減輕其刑云云。惟被告鄧景松、張簡賜美所各犯販賣第二級毒品罪部分之最輕法定本刑為有期徒刑7年，且經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑後，2人並無情輕法重之憾。況被告鄧景松、張簡賜美等2人前均有販賣毒品之前案紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第67至125頁），由上可知，被告2人並非不知毒品之害，無法僅因販毒所得金額不高、次數不多、家庭之負擔或年齡因素，即遽認可憫，況被告2人之坦認，已獲修正前毒品危害防制條例第17條第2項之寬典，其2人之犯後態度亦僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕之事由，均不能據為刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，併此敘明。
乙、無罪部分（即被告張簡賜美被訴販賣第一、二級毒品予同案被告鄧景松部分）
一、公訴意旨略以：被告張簡賜美基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡之工具，於如附表三編號1、2（即原審判決附表四，下同）所示之時、地及方式，販賣海洛因及甲基安非他命予鄧景松。因認被告張簡賜美此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、次按，具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。且所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違（最高法院100年度台上字第6143號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號判決意旨參照）。
四、公訴意旨所以認被告張簡賜美涉犯上揭罪嫌，無非係以：㈠被告鄧景松之證述、㈡被告洪巾琇之證述、㈢被告鄧景松與被告張簡賜美間通訊監察譯文、㈣無摺存款單、郵政入戶匯款申請書、中華郵政股份有限公司高雄郵局108年9月20日高營字第OOOOOOOOOO號函暨檢送張簡賜美之帳戶交易明細等件為其主要論據。然訊據被告張簡賜美則堅詞否認有何上揭販賣海洛因及甲基安非他命予被告鄧景松之犯行，並辯稱：我沒有賣給鄧景松，鄧景松的匯款，其實是她向鄧景松買毒品，結果那些毒品不能用，她叫鄧景松拿回去，鄧景松必需退款給她，鄧景松所匯的都是退款等語（原審卷二第395頁，本院624卷第297至298頁）；辯護人則為被告張簡賜美辯稱：
本件僅有證人即同案被告鄧景松的指述，且通聯紀錄亦無提及毒品種類或價金，更無任何補強證據證明被告張簡賜美有販賣毒品犯行等語（見本院624卷第305至306頁）。
五、經查:
㈠、證人即同案被告鄧景松固於警詢供稱:我還有一個毒品上手綽號「 姊阿 」（即被告張簡賜美），我們平常都用電話0000000000聯繫，我們是採回帳的方式，她先將毒品交給我，然後按時跟我收錢，「姊阿」6月27日早上一直找我，她要叫我趕快回毒品的帳，我跟我太太在108年6月27日17時22分許，前往「姊阿」租屋處ＯＯ區ＯＯ路OO巷OOＯO號O樓，當場回10萬元給她，並且再跟她兩台兩（約75公克）的安非他命；另外，7月24日是「姊阿」叫我去 王公路 跟她拿毒品，7月25日是她叫我回帳，我有在新竹縣橫山鄉的郵局以臨櫃方式匯20萬元給姊阿的郵局戶頭等語（見警一卷第87至88頁），惟其於偵查中則證稱:（提示0000000000門號108年6月27日16時27分至17時27分之譯文，這是在說什麼？）當時我在開車，張簡賜美打給我，我沒有接，叫我老婆接，她打電話中給我，就是要問我要不要去跟她買毒品，順便回帳給她，後來我去張簡賜美ＯＯ路OO巷OOＯO號O樓的住處跟她買2台兩的安非他命8萬元，當天確定有給她8萬元，不記得有沒有另外回帳。（為何警詢時說當場回10萬元給她，並再跟她拿安非他命？）我的意思是說當場給她10萬元，其中有包含6月27日跟她買安非他命的價金8萬元，剩下來的是回其他的買毒品帳。（提示0000000000門號108年7月24日10時30分至7月25日14時31分之譯文，這是在說什麼？）張簡賜美叫我去找她，因為當時我要去台中找律師，時間很趕，所以我跟張簡賜美說我用匯款的給她。這次有跟她買海洛因及安非他命。（7月24日交易的時間、地點、金額？）因為張簡賜美7月29日有被査獲販毒，所以那天之前我跟她是在她 王功路 的住處交易，之後就移至她另外位於ＯＯ路OO巷OＯO號O樓的租屋處交易，我跟她買不是1台兩就是2台兩，海洛因不是半台兩就是1台兩。這次買海洛因1台兩11萬及安非他命2台兩8萬元，我有請我太太匯款13萬元給她，餘款6萬元我隔2、3天再付現金給她等語（見偵二卷第282至283頁）；於原審中則證稱:（108年6月27日這次有無交易成功？）有，（你花多少錢跟張簡賜美買毒品？）忘記了。有買兩種毒品，是曱基安非他命與海洛因等語（原審卷二第52頁）；又於本院中證稱:我一直都是向張簡賜美購買毒品，我的毒品上游只有一位就是張簡賜美。108年6月27日那次好像是二級的毒品等語（見本院624卷第265頁），顯見同案被告鄧景松前後就關於108年6月27日及7月24日，其購毒種類、數量、價格及所匯款項若干之供述，前後已有一不致之處，自難逕為憑採。
㈡、另證人即同案被告洪巾琇於偵查中雖證稱：我前後共替鄧景松匯了2筆（錢）到張簡賜美的帳戶內，一筆20萬元是在108年7月19日下午5時許，在新竹縣竹東郵局臨櫃匯款的，一筆是13萬元在108年7月25日下午4時30分許，在南投縣草屯鎮草屯郵局臨櫃匯款的等語；（關於108年6月27日下午4時27分至17時22許之通訊監察譯文內容）與張簡賜美之對話，是跟鄧景松一起去找張簡賜美，那時候鄧景松會跟張簡賜美買毒品，種類我不確定，及回帳還毒品的價金給她。我有在王功路及小港區被告張簡賜美的家看過張簡賜美給鄧景松白色粉末及結晶狀毒品，若鄧景松錢不夠，會將身上的錢給張簡賜美，餘款再用匯的等語（分見：警四卷第168頁、偵二卷第295至297頁）。惟核以其於警詢、偵查及原審審理時之證述，略以：是鄧景松告訴我匯給張簡賜美是毒品的錢，但我不知道鄧景松是什麼時候向張簡賜美購買的，我沒有在參與他們的事；我不記得108年6月27日該次鄧景松是否有跟張簡賜美購買安非他命8萬元並一手交錢一手交貨；我不知道鄧景松找張簡賜美做什麼，我坐在張簡賜美家在跟張簡賜美的狗玩，看張簡賜美的房子，沒有注意看他們在做什麼；我在草屯郵局匯錢給張簡賜美，是因為被告鄧景松叫我匯錢給被告張簡賜美，我不知道那是什麼錢；我真的沒有看到張簡賜美賣毒品給鄧景松，我是憑鄧景松有在施用毒品去推測等語（見警四卷第168頁；偵二卷第295至297頁、原審卷二第67至77頁），足見證人洪巾琇並未實際見聞鄧景松所指向被告張簡賜美購買毒品之事實，而係自鄧景松處所聽聞累積，或自為之推測，依上說明，亦難遽採為補強證據。
㈢、況被告鄧景松雖曾供稱即於購買毒品時，有同樣向被告張簡賜美家購買毒品之陳美惠有看見云云，惟證人陳美惠已於本院審理中證稱:我去拿毒品的時候有碰到過鄧景松，也有交談，但我不知道鄧景松去找張簡賜美做什麼等語（見本院623卷第189至190頁、624卷第270至271頁），從而，依證人陳美惠之證述，仍無足為鄧景松證述之補強證據。
㈣、又觀之被告張簡賜美與鄧景松上揭之通訊監察譯文（見警一卷第15至17頁、第113至115頁），其間並未提及關於或疑似關於毒品交易之種類訊息，綜觀相關對話亦難認依社會通念已足以推認辨明之；至鄧景松所提供之無摺存款單、郵政入戶匯款申請書、帳戶交易明細等件（見警四卷第72頁、偵一卷第67至69頁），僅能顯示證人洪巾琇確有於其上揭自述之時間匯款至被告張簡賜美帳戶，惟原因若何，既各有表述，亦無證據證明與買賣毒品間之關聯性，均難遽採為補強鄧景松上揭指證真實性之補強證據。
㈤、綜上所述，關於附表三編號1、2所示之交易，上揭證人既就具體交易過程歷次證述不一且相互矛盾或瑕疵存在，客觀上亦均乏其他事證用以補強前揭不利於被告張簡賜美之證言，揆諸前開說明，自不能逕以購毒者即鄧景松單方面前後不一之指證，率爾推認被告張簡賜美果有如附表三所示販賣毒品予證人鄧景松之情事。是本件公訴人所提出之證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告張簡賜美確有公訴意旨上開所指之販賣毒品罪嫌，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服法院以形成被告張簡賜美有罪之心證，則本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告張簡賜美之認定。
丙、上訴之論斷:
壹、撤銷改判部分（即原判決附表三編號1至5「主文欄」張簡賜美之沒收部分）:
被告張簡賜美用所持用之IPHONE廠牌行動電話1具（搭配門號0000000000號〔含SIM卡1枚〕，IMEI:000000000000000），係被告張簡賜美供如附表二編號1至5所示毒品交易之聯絡工具，屬被告張簡賜美販賣毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見544警一卷第10至11頁），並有通訊監察譯文為憑，又上開手機既已扣案（見544警一卷第135至145頁），即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，原審於其附表三編號1至5「主文欄」仍為此諭知，自有未洽，被告張簡賜美上訴理由雖未指摘及此，惟既屬本院應依職權調查之事項，且有如上可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。衡以上開手機，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至被告張簡賜美如附表二編號1至5所示各次之販賣毒品所得，因被告張簡賜美否認已收受（見原審卷二第291頁），卷內亦無其他證據足認被告張簡賜美確已收受之，自無從予以宣告沒收、追徵；又原審109年訴字第544號案件其他扣案之海洛因、安非他命等第一、二級毒品，因距被告張簡賜美販賣如附表二編號1至5所示之時間已逾半月，且被告張簡賜美供稱該等毒品係與人合資買進，要供自己施用的等語（見544警一卷第11至12頁），另依卷內證據亦無從認定與被告張簡賜美如附表二編號1至5所示販賣毒品犯行有關，自無從於被告張簡賜美本件販賣毒品案件中宣告沒收銷燬；其餘被告張簡賜美經扣案無SIM卡之IPHONE廠牌行動電話1支、攪拌器等物，均無證據證明與本案有何關聯，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、上訴駁回部分:
一、原審認被告鄧景松、張簡賜美等2人之犯行均罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告鄧景松、張簡賜美等2人犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量其等自陳之教育程度、經濟狀況，均為智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，所為應予非難；並兼衡被告鄧景松、張簡賜美等2人均坦承犯行之犯後態度、前科素行（被告鄧景松構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，量處如附表一編號1、2販賣毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪（被告鄧景松部分）、附表二編號1至5主文欄（被告張簡賜美部分）所示之刑，並各諭知被告鄧景松應執行有期徒刑4年8月；被告張簡賜美應執行有期徒刑9年5月。復就被告鄧景松沒收部分敘明:①未扣案被告鄧景松所持用門號0000000000號行動電話，為被告鄧景松供犯本件販賣毒品之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；並於被告鄧景松所犯如附表一販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②被告鄧景松如附表一所示各次販賣第二級毒品之對價，為其本件犯罪所得（未扣案），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；③另於原審108年度訴字第797號扣案之粉末5包（驗餘淨重46.92公克，純質淨重5.80公克）、粉塊狀物1包（驗餘淨重1.23公克，純質淨重1.10公克）、碎塊狀物3包（驗餘淨重10.76公克，純質淨重5.28公克），共9包，經法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，堪認係查獲之第一級毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，連同不能或難能與其析離且無析離之實益與必要之各外包裝袋（共9只），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至上揭鑑驗耗用部分，因已不存在，即無庸宣告沒收銷燬等語。
二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。
三、本院經核原審判決已敘述其認定被告鄧景松、張簡賜美等2人等2人犯罪事實及被告鄧景松部分沒收所憑之證據、理由，且以被告鄧景松、張簡賜美等2人之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，而予以量刑，既未逾越法定刑度，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。被告鄧景松、張簡賜美等2人上訴暨辯護意旨雖以被告均已坦承犯行，且被告鄧景松已盡力供出來源；被告張簡賜美交易對象均為已有施用毒品習性之人，且年歲已大，原審量刑過重，況被告2人販賣甲基安非他命犯行部分之對象、數量及所得不大，應各依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云，惟既均經原審論述，並經本院詳予指駁如前，其等上訴仍指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
四、另原審認為被告張簡賜美被訴於附表三編號1、2時、地販賣毒品之罪證均不足，因而為其此部分無罪之諭知，經核所為認事用法均無不當。檢察官上訴意旨雖以：證人鄧景松向被告張簡賜美購毒等節，業經證述明確，證人洪巾琇又有匯入款項給被告張簡賜美，原審未進一步查證，有所不當云云。惟誠如前述，證人即被告鄧景松之警、偵訊、原審及本院審理中之指證內容多所不符，其憑信性已堪質疑，況依其等間之通訊監察譯文，亦無從證明是否有交易毒品之待證事實，其他證人則均不足為鄧景松證述真實性之補強證據等節，業經本院詳述如前，是以，公訴人所舉事證，均無從為被告張簡賜美有如附表三所示販賣毒品予鄧景松犯行之認定。是以，檢察官既未能提出新事證足以證明原審認事用法有何違法或不當之處，仍僅就原審業已認定明確之事證，徒憑己意，再為相異之解讀，自非可採。本件檢察官上訴為無理由，同應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如、謝長夏提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中華民國110年12月29日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官張盛喜法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月29日
書記官洪以珊附表一：被告鄧景松販賣第二級毒品部分編號販賣人買受人時間（民國）地點種類、數量對價（新臺幣）原審主文1鄧景松、洪巾琇莊理卿108年7月24日下午12時21分許址設高雄市ＯＯ區ＯＯ路O段之麥當勞附近甲基安非他命1包3,000元鄧景松犯共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。洪巾琇犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。2鄧景松黃皇期108年8月1日下午11時許址設高雄市○鎮區○○○路000號之三多旅店甲基安非他命5錢2萬3,000元鄧景松犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月。手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：被告張簡賜美販賣第一、二級毒品（即原審判決附表三）部分編號販賣人買受人時間（民國）地點種類、數（重）量對價（新臺幣）原審主文宣告刑沒收欄1張簡賜美陳虹錦108年6月初張簡賜美位於高雄市○○區○○路0○0號3樓住處甲基安非他命數（重）量不詳5,000元張簡賜美犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。扣案IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000號）沒收。2同上蔡彰庭108年6月25日上午9時46分至11時42分許同上甲基安非他命數（重）量不詳6,000元張簡賜美犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000號）沒收。3同上同上108年7月4日上午1時16分至50分許張簡賜美位於高雄市○○區○○路00巷00○0號O樓住處海洛因數（重）量不詳1萬元張簡賜美犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。扣案IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000號）沒收。4同上陳美惠108年7月12日下午3時49分至23時47分許同上甲基安非他命數（重）量不詳2,000元張簡賜美犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000號）沒收。5同上同上108年7月13日上午9時23分至18時25分許同上海洛因、甲基安非他命，重（數）量均不詳。㈠海洛因1,3000元。㈡甲基安非他命4,000元張簡賜美犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年肆月。扣案IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI:000000000000000號）沒收。附表三：被告張簡賜美被訴販賣第一、二級毒品予鄧景松部分（即原審108年度訴字第797號案件起訴書附表編號3、4部分）編號行為人交易時間交易地點交易對象毒品種類、數量及交易金額(新臺幣)交易方式譯文1（即起訴書附表編號3）張簡賜美108年6月27日17時22分許高雄市○○區○○路00巷00○0號2樓鄧景松甲基安非他命2台兩8萬元張簡賜美於108年6月27日16時27分至同日17時22分許，以行動電話門號0000000000號與鄧景松持用之行動電話門號0000000000號聯繫見面，鄧景松與不知情之洪巾琇到場後，張簡賜美即以一手交錢一手交貨之方式，與鄧景松交易毒品。譯文編號15至172（即起訴書附表編號4）張簡賜美108年7月24日某時許高雄市○○區○○路00巷00○0號2樓鄧景松甲基安非他命2台兩8萬元，及海洛因1台兩11萬元張簡賜美於108年7月24日10時30分許，以行動電話門號0000000000號與鄧景松持用之行動電話門號0000000000號聯繫見面，鄧景松到場後，張簡賜美即交付第二級毒品甲基安非他命2台兩及第一級毒品海洛因1台兩予鄧景松，鄧景松當場交付現金6萬元予張簡賜美，再指示洪巾琇於翌日(25日)匯款13萬元至張簡賜美於新興郵局申設之帳戶(局號：0000000、帳號：0000000號)內。譯文編號1、2附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。