裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第913號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第913號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告唐嘉和指定辯護人謝菖澤律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第13187號）及移送併辦（108年度偵字第15046號），本院判決如下：
主文唐嘉和犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之宣告刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之行動電話壹支（ASUS廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、唐嘉和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第二級毒品，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所持有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表一所示購毒者電話聯絡後，隨即於如附表一所示時間及地點，以如附表一所示金額販賣甲基安非他命予 嚴秀琴 、 蔡瑞富 、 葉吉彥 、 莊家盛 、 莊麗卿 、 張弼發 等人，均當場銀貨兩訖。
二、唐嘉和基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，以其所持有之門號0000000000號行動電話與蔡瑞富電話聯絡後，隨即於如附表二所示時間及地點，無償轉讓數量未達10公克之微量甲基安非他命予蔡瑞富施用。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四分局移送後偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告唐嘉和、辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人嚴秀琴、蔡瑞富、葉吉彥、莊家盛、莊麗卿、張弼發於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有通訊監察書、雙向通聯通訊監察內容譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐，暨上開行動電話1支扣案可稽。另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告有附表一所示販賣甲基安非他命之犯行，若非有利可圖，斷無收取價金卻以平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，參以被告於本院審理時供稱其係賺取價差，本案約略共賺取新臺幣（下同）3,000元等語（見本院卷第149頁），顯見被告就前開販賣犯行均有營利之意圖，甚為灼然。從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。
故上訴人明知為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，另構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金」，民國93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000,000元以下罰金」（該條項之法定本刑於104年12月2日已修正公布為「7年以下有期徒刑，得併科50,000,000元以下罰金」），故除轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第4697號判決意旨參照）。
(二)核被告分別就如附表一編號1至7所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(三)被告於販賣前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，則與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則被告前開持有所轉讓之禁藥甲基安非他命之行為自無從論罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
(四)被告前因竊盜等案件，經本院以105年度聲字第642號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，及因竊盜等案件，經本院以105年度聲字第643號裁定應執行有期徒刑10月確定，而上開
、之罪接續執行（復與應執行拘役70日接續執行），於106年5月5日假釋出監，甫於107年5月15日假釋期滿未撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告之辯護意旨雖謂依司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案係竊盜、施用毒品及肇事逃逸等罪，其犯罪態樣及情節與本案不同，爰請本院免予累犯之適用等語。惟按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1941號判決意旨參照）。查本案依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，仍有累犯加重其刑規定之適用，故辯護意旨前開所辯，即無可採。
(五)減輕事由部分：⒈被告對於如附表一所示各次犯行，業於偵查及審判中均已自
白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。又被告所為如附表二所示轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白上開轉讓禁藥犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。經查，被告雖供稱甲基安非他命來源為 黃勝峰 及綽號 阿元 之男子，其中員警雖有查獲黃勝峰涉嫌販賣甲基安非他命予被告之犯行，惟其查獲緣由係因員警偵辦被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，對被告施以通訊監察時，發現黃勝峰為被告之毒品來源，被告曾撥打黃勝峰所持用門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，員警復對上開門號0000000000、0000000000號實施通訊監察，並於108年7月28日同步查緝被告及黃勝峰到案，始知上情，另員警尚未查獲綽號阿元之男子的相關涉案事證等情，有臺南市政府警察局第四分局108年9月17日南市警四偵字第1080463482號函、黃勝峰之刑事案件移送書、臺南市政府警察局第四分局108年10月23日南市警四偵字第1080516065號函附卷可憑（見本院卷第69、105至1
11、123頁），是在被告於108年7月28日警詢時供出黃勝峰之前，員警依上開通訊監察內容，已掌握黃勝峰係被告之毒品來源之具體事證而有合理懷疑，又員警並未因被告供出而查獲其毒品來源即綽號阿元之男子，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊被告之辯護意旨雖謂被告所涉販賣甲基安非他命犯行，販賣
對象、毒品數量、金額均不多，其販毒情節及危害社會治安程度，相較於販毒集團及大盤、中盤毒販，較為輕微，且販賣動機僅係希望早日改善經濟及與未成年子女同住，顯有可憫恕之處，請求就被告所犯販賣甲基安非他命及轉讓禁藥犯行，均依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告所犯前開販賣甲基安非他命犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告前開依法減輕後之法定最低度刑3年6月猶嫌過重之情事，另被告所犯轉讓禁藥犯行，係法定刑為7年以下有期徒刑之罪，依刑法第33條第3款規定，最低法定本刑為有期徒刑2月，此等刑度與其本案所犯情節相較，亦無量處最低度刑仍嫌過重之情形，被告前開所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，是辯護意旨此部分主張，均無可採。
(六)爰審酌被告於犯後均坦承犯行，態度尚佳，及被告係國中畢業、本案羈押前從事粗工工作、配偶已逝、一名未成年兒子由大姨子照顧之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之宣告刑，並定應執行刑如主文所示。
三、沒收：
1.扣案之行動電話1支（ASUS廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯如附表一、二所示犯行時電話聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.如附表一所示販賣所得共計13,200元，均由被告取得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊其餘扣案甲基安非他命、吸食器、玻璃球、吸管等物，均係
被告另案施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第145頁），並有臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度毒偵字第2048、2317號起訴書附卷供參（見本院卷第159至161頁），均與本案犯行無涉，均不予宣告沒收銷燬或沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲偵查起訴及移送併辦，檢察官陳昆廷到庭執行職務中華民國108年12月12日
刑事第十五庭審判長法官蔡盈貞
法官黃鏡芳法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國108年12月12日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（新臺幣）：
┌──┬───┬────┬──────┬────┬────────┐│編號│購毒者│時間│地點│金額│宣告刑│├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│1│ 顏秀琴 │108年4月│顏秀琴位於臺│1,000元│唐嘉和販賣第二級││││26日23時│南市○○區中││毒品，累犯，處有││││6分至23│華路000號之││期徒刑參年捌月。││││時21分間│住處外││││││某時││││├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│2│蔡瑞富│108年4月│臺南市南區水│500元│唐嘉和販賣第二級││││16日14時│萍塭公園││毒品，累犯，處有││││55分許│││期徒刑參年捌月。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│3│蔡瑞富│108年5月│臺南市南區水│700元│唐嘉和販賣第二級││││18日18時│萍塭公園││毒品，累犯，處有││││45分許│││期徒刑參年捌月。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│4│葉吉彥│108年4月│臺南市北區崑│6,000元│唐嘉和販賣第二級││││10日22時│山中學大門前││毒品，累犯，處有││││許│││期徒刑參年拾月。│├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│5│莊家盛│108年4月│唐嘉和位於臺│3,000元│唐嘉和販賣第二級││││16日14時│南市○○區○││毒品，累犯，處有││││40分許│○街000巷00││期徒刑參年拾月。│││││號住處前│││├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│6│莊麗卿│108年5月│臺南市南區金│1,000元│唐嘉和販賣第二級││││19日19時│華路3段全聯││毒品，累犯，處有││││35分許│福利中心附近││期徒刑參年捌月。│││││之麵攤│││├──┼───┼────┼──────┼────┼────────┤│7│張弼發│108年5月│臺南市南區水│1,000元│唐嘉和販賣第二級││││4日17時│萍塭公園對面││毒品，累犯，處有││││15分許│之統一超商││期徒刑參年捌月。│└──┴───┴────┴──────┴────┴────────┘附表二：
┌───┬──────┬──────┬─────────────┐│受讓者│時間│地點│宣告刑│├───┼──────┼──────┼─────────────┤│蔡瑞富│108年5月13日│臺南市南區水│唐嘉和犯藥事法第八十三條第│││15時41分許│萍塭公園│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│││││有期徒刑捌月。│└───┴──────┴──────┴─────────────┘