裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第471號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告許添順指定辯護人戴榮聖律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第4797、5340、6513號），本院判決如下：
主文許添順犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑柒年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、許添順明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，愷他命亦為中央衛生主管機關衛生福利部（下稱衛福部）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛福部申請查驗登記及核發藥品許可證，依管制藥品管理條例規定辦理，且非依藥事法相關規定製造之製劑，均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、無償轉讓與他人，竟分別為下列之犯行：
㈠許添順意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108
年3月3日14時24分許，以其所有之IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，並使用該行動電話內之臉書通訊軟體，與 張家維 聯繫交易愷他命之事宜後，在張家維位於新北市○○區○○路○○○號之住處，販賣愷他命與張家維，得款新臺幣（下同）2,000元，而完成交易。
㈡許添順基於轉讓第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及偽藥愷他命
之犯意，先於108年3月10日1時許，在桃園市八德區某統一超商外，自真實姓名年籍不詳綽號「 阿光 」之成年人處，取得第三級毒品愷他命1包，而自斯時起非法持有之，並於同日8至9時許，將愷他命放置於向不知情友人 劉志勗 借用之車牌號碼000-0000號自小客車後行李廂內之備胎內。復於
108年3月12日4時許，乘坐友人劉志勗駕駛之上開自小客車，一同前往臺南市○區○○路0段000號之假日汽車旅館，並於該旅館內之105號房內，將其所有之摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包、上開放於備胎內之愷他命及K盤置於桌上，無償轉讓與當日到場如附表一所示之人任意施用。
二、嗣許添順於108年3月12日10時45分許，在上址汽車旅館之
105號房內為警盤查，經警於該房及上開自小客車內扣得被告之前開行動電話及如附表二所示之物，而查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
經查：本案下列據以認定被告許添順犯罪所引用之供述證據，因被告及辯護人於本院準備程序及審理程序時，均表示同意作為證據，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，就販賣第三級毒品部分，業據被告於本院準備及審理程序時，均坦承不諱；就轉讓第三級毒品及偽藥部分，亦據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序時，均供承不諱，核與證人即購毒者張家維；受讓毒品者劉志勗、 蔡千琍 、 王聖文 、 吳誌寧 、 李佳燕 、 林依柔 、 何明雅 、 郭瀞涵 分別於警詢、偵查中之證述，均相符合，復有自願受搜索同意書1份、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣押物品照片29張、搜證照片19張、被告與張家維臉書Messenger對話紀錄翻拍照片6張、（如附表一所示之人）臺南市政府警察局第五分局應受尿液採驗同意書、送驗尿液及年籍對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告共8份、高雄市立凱旋醫院108年3月19日高市凱醫驗字第58681號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年4月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、（手機）扣案物品清單各1份在卷可稽，暨扣案之被告上開行動電話及如附表二所示之物以資佐證，足認被告出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。經查，被告確有為上開販賣愷他命之行為，且屬有償行為，業已認定如前，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，被告亦無任何動機或與張家維有任何特殊之情誼，以致被告甘冒重刑而以原價或無償轉讓愷他命給張家維，則依據前述積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣愷他命，灼然甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品及偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、就犯罪事實一、㈠部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據證明被告該次販賣所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則被告持有愷他命之低度行為，並無為販賣之高度行為所吸收之情形。
二、就犯罪事實一、㈡部分：㈠按愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛福部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛福部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛福部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，且為本院辦理同類案件所知之事項。經查：本案被告所轉讓之愷他命係呈粉末狀，有前述搜證照片、扣押物品照片及內政部警政署刑事警察局108年4月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證，顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無訛。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為重，是依「重法優於輕法」之法理，被告本案轉讓愷他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢核被告所為：
⒈其將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，無償轉讓
與吳誌寧、李佳燕、林依柔、何明雅之部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（起訴意旨雖漏載該法條，惟已於起訴書之犯罪事實一、㈡載明此部分「轉讓第三級毒品」之犯罪事實，自屬本院審理之範圍，檢察官起訴法條，應予補充）。再被告本案轉讓及轉讓前所持有之4-甲基甲基卡西酮之數量，卷內並無證據證明業已逾純質淨重20公克以上，核與同條例第8條第6項、第11條第5項之要件不符，自不構成加重要件或持有第三級毒品罪。
⒉其將第三級毒品及偽藥愷他命，無償轉讓與如附表一所示之
人部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又其轉讓前持有之愷他命，因高度之轉讓行為既已按藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有愷他命純質淨重20公克以上行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。至起訴意旨認為被告轉讓前持有愷他命部分，應論以毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，並與轉讓偽藥罪屬數罪併罰之關係，容有誤會。
⒊另被告於犯罪事實一、㈡所示之同一時間、地點，以同一之
轉讓行為而同時觸犯轉讓第三級毒品及轉讓偽藥罪（如上開⒈、⒉所述），核屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓偽藥罪論處。
三、被告所犯上開販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
四、本案不予適用刑法第59條之說明：辯護人雖為被告主張本案應有刑法第59條減刑之規定適用等語，惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且係立法者將毒品危害防制條例第4條第3項修正並提高販賣第三級毒品者刑責之意旨所在，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品及偽藥之犯行，危害社會治安及國民健康，且衡量被告本案所涉犯罪情節，實無判處法定最低本刑而有情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
五、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品及偽藥，致使購毒者、受讓毒品者更加產生依賴性及成癮性，傷害他人身心健康，更造成社會治安之潛在威脅，實有不該；惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌所犯販賣毒品罪對象僅為1人，販賣金額亦非鉅額；所犯轉讓第三級毒品及偽藥罪，受讓人數眾多，且被告經查獲持有之愷他命數量龐大，犯罪情節非輕。兼衡被告供稱為國中畢業，未婚，無子女，目前從事鐵工之工作，月收入約20,000至30,000元，現與奶奶、爸爸、媽媽、哥哥同住等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文第一項後段所示。
肆、沒收：
一、販賣第三級毒品部分：㈠未扣案之2,000元，為被告販賣第三級毒品犯行之犯罪所得
，雖未扣案，然因無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告所有並供其犯販賣第三級毒品犯行之工具，業據被告坦承在卷，復有被告與張家維臉書Messenger對話紀錄翻拍照片6張附卷可佐，亦查無刑法第38條之2第
2項得不宣告或酌減之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、轉讓第三級毒品及偽藥部分：扣案如附表二所示之物，均為被告所有且係其本案轉讓第三級毒品及偽藥所剩餘之物，亦據被告供承明確，且經送鑑定結果，分別含有如附表二備註欄所示之第三級毒品成分，均核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（盛裝上開毒品之包裝及K盤，因與所盛裝之毒品無法析離，應整體視為查獲之毒品，一併沒收之）。至於上開第三級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
三、前揭經本院宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官廖舒屏、蘇榮照到庭執行職務。
中華民國108年12月12日
刑事第十庭審判長法官梁淑美
法官張婉寧法官陳貽明┌─────────────────────────┐│附表一：│├──┬───┬──────────────────┤│編號│受讓者│備註│├──┼───┼──────────────────┤│1│劉志勗│驗尿結果呈愷他命陽性反應。│├──┼───┼──────────────────┤│2│蔡千琍│驗尿結果呈愷他命陽性反應。│├──┼───┼──────────────────┤│3│王聖文│驗尿結果呈愷他命陽性反應。│├──┼───┼──────────────────┤│4│吳誌寧│驗尿結果呈愷他命陽性反應；另於警詢中││││供述當天有飲用摻有第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮之咖啡包。│├──┼───┼──────────────────┤│5│李佳燕│驗尿結果呈愷他命陽性反應；另於警詢、││││偵查中供稱，當天有拿取摻有第三級毒品││││4-甲基甲基卡西酮之咖啡包。│├──┼───┼──────────────────┤│6│林依柔│驗尿結果呈愷他命陽性反應；另於警詢、││││偵查中供述當天有飲用摻有第三級毒品4-││││甲基甲基卡西酮之咖啡包。│├──┼───┼──────────────────┤│7│何明雅│驗尿結果呈愷他命陽性反應；另於警詢中││││供述當天有飲用摻有第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮之咖啡包。│├──┼───┼──────────────────┤│8│郭瀞涵│驗尿結果呈愷他命陽性反應。│└──┴───┴──────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二│├──┬───┬──┬───────┬──────────────┤│編號│名稱│數量│鑑定之文書│備註│├──┼───┼──┼───────┼──────────────┤│1│咖啡包│2包│高雄市立凱旋醫│為警於上址汽車旅館105號房內│││││院108年3月19│扣得。│││││日高市凱醫驗字││││││第58681號濫用│鑑定結果，均含有第三級毒品4-│││││藥成品檢驗鑑定│甲基甲基卡西酮之成分，核屬違│││││書（見本院卷第│禁物，驗餘淨重分別為10.629公│││││69至71頁）│克、10.855公克。│├──┼───┼──┼───────┼──────────────┤│2│K盤│2個│內政部警政署刑│為警於上址汽車旅館105號房內│││││事警察局108年│扣得。│││││4月2日刑鑑字││││││第0000000000號│其上殘留之白色粉末鑑定結果，│││││鑑定書（見108│均含有第三級毒品愷他命之成分│││││年度偵字第4797│，核屬違禁物，驗餘淨重分別為│││││號卷第411至41│0.85公克、0.70公克。│├──┼───┼──┤4頁）├──────────────┤│3│愷他命│1包││為警於上址汽車旅館105號房內││││││扣得。││││││││││││鑑定結果，含有第三級毒品愷他││││││命之成分，核屬違禁物，驗餘淨││││││重為3.22公克。│├──┼───┼──┤├──────────────┤│4│愷他命│20支││為警於上址汽車旅館105號房內│││香菸│││扣得。││││││││││││經隨機抽取1支鑑定，鑑定結果││││││，含有第三級毒品愷他命之成分││││││，核屬違禁物，驗餘淨重為9.16││││││公克。│├──┼───┼──┤├──────────────┤│5│愷他命│1包││為警於上開自小客車內扣得。││││││││││││鑑定結果，含有第三級毒品愷他││││││命之成分，核屬違禁物，驗餘淨││││││重為953.11公克。│└──┴───┴──┴───────┴──────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張鈞雅中華民國108年12月12日附錄本件論罪科刑依據法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。