裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第278號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第834號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第1322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例10條第1項之施用第一級毒品罪，其於98年間因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後之5年內，再因101年間之施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定，又犯本件施用第一級毒品罪，已非「初犯」或「五年後再犯」，應依法追訴；再者，被告前因施用毒品案件，經原審以103年度訴字第511號判處有期徒刑7月確定，於105年2月25日因縮短刑期執畢出監，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟審酌被告上開施用毒品前科之犯罪時間為103年間，距本案施用毒品之時間已近5年，且其上開案件執行完畢距本件亦已3年8個月；被告持有、施用毒品係自戕身心健康，施用毒品者對於毒品大多有一定的心理依賴，因此認被告並無「特別惡性」，依施用第一級毒品罪之法定刑度與量刑因子已足以評價被告之罪刑，自無再依累犯之規定加重其刑之必要。本件既未依累犯規定加重其刑，基於判決精簡原則，毋庸於主文及據上論斷欄載明累犯之規定，因而判處被告有期徒刑8月；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其租地務農，母親於103年間過世，父親已84歲高齡，罹患糖尿病神經病變，致行動不便，生活無法自理，被告與配偶育有一女，就讀嘉義市幼兒園，均由被告配偶照顧，無法就業，家計全由被告一人負擔。而被告自105年2月25日出監後未再碰觸毒品，努力工作照顧家庭，本件非因毒癮而購毒施用，乃是因友人造訪，被告聊及個人家庭經濟壓力大，適見友人取出摻有第一級毒品海洛因之香菸施用，一時失慮為求解悶而取該香菸抽吸數口，原審量處上開罪刑，顯有過重之違誤云云。
三、經查：㈠按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審以被告前有施用毒品經觀察勒戒及刑之執行，未能徹底
戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志仍屬不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人之傷害及社會之負擔，所為自應非難；惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度較低，考量被告犯後坦承犯行之態度、其犯罪之手段、情節，兼衡被告自承從事務農工作、有時幫人搬貨運、與3歲女兒及太太同住、國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持等一切情狀，量處上開之刑。
㈢經核原審所為刑之量定，是以被告之責任為基礎，審酌刑法
第57條各款所列之情狀而為刑之量定，依上開說明，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則。再參酌被告自98年間起至103年間因施用毒品案件，分別經觀察勒戒執行完畢，或經檢察官緩起訴處分，及刑之執行完畢，均如上述，被告仍未能戒除惡習，再為本件犯行，可見被告對於刑罰感應力薄弱；又施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，被告有多次施用毒品之前科，原審量處有期徒刑8月，顯在低度刑之列；另原審就被告家庭、經濟因素亦已審酌，並於判決中敘明，無再予減輕其刑之理由。是被告上訴以上開情詞指摘原判決量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年4月15日附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第834號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告甲○○男51歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：0000000000號住嘉義縣○○市○○路○段○○○號之0居嘉義市○區○○路○○○號居嘉義縣○○市○○路○段○○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1322號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○於民國97年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第42號裁定送觀察勒戒，於98年3月24日認無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）以98年度毒偵緝字第38號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢後5年內之101年間，再因施用毒品案件，經嘉義地檢署檢察官以101年度毒偵字第730號為緩起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年10月17日14時45分許為警採尿時回溯24小時內某時許，在嘉義市○區○○路旁，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於警員執行毒品案件，持本院所核發搜索票對甲○○執行搜索時，經甲○○同意後採尿送驗，驗得結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第1審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本案被告甲○○係涉犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述【見本院108年度訴字第834號（下稱訴卷）第35頁】，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。經查，被告有如前揭犯罪事實欄一、所載於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是被告既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年第5次刑事庭會議決議參照），則其再犯本案施用毒品之罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序中坦承不諱【見訴卷第35頁、第46頁至第49頁】，復有台灣檢驗科技股份有限公司108年11月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）【見嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵四字第1000000000號（下稱警卷）第7頁】、嘉義市政府警察局勘察採證同意書【見警卷第8頁】、嘉義市政府警察局偵辦刑事案件代號與真實姓名對照表（代號：000000000）【見警卷第9頁】、本院108年度聲搜字第931號搜索票【見警卷第29頁】、嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄【見警卷第30頁至第31頁】在卷可考。足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。故本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。渠於施用第一級毒品前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。
（二）累犯不加重部分：
1、刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，經司法院於108年2月22日作出釋字第775號解釋，認上開規定係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，由本院依上述意旨為裁量「得」否加重最低本刑。法院於裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，以觀其有無「特別惡性」或「對刑罰反應力薄弱」而決定是否依累犯規定加重最低本刑。（司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書、最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。
2、查被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第511號判決處有期徒刑7月確定，並於105年2月25日因縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項所定累犯之規定。
3、惟審酌被告前施用毒品案件起訴時間點為103年間，距本案施用毒品犯罪時點已達近5年，且其前案徒刑執行完畢後距本案施用毒品時間亦達3年8個月，且被告持有、施用毒品主要係自戕身心健康，反覆科以重刑無益於其社會復歸，且施用毒品者對於毒品大多係有一定的心理依賴，本院認為本質上並無所謂的「特別惡性」，所謂的「特別惡性」，本院認為係以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責，原有的法定刑度、量刑因子已無法評價被告的罪刑，而需要以累犯規定加重，使宣告刑可突破法定上限的限制，本案中，既有的法定刑度與量刑因子足以評價被告之罪刑，依上開說明，尚無從依刑法第47條第1項規定，就被告所犯之施用第一級毒品罪加重其刑，而本案既未依前揭累犯之規定加重其刑，依判決精簡原則，自毋庸於
主文中贅載構成累犯，亦無需於據上論斷欄（本判決第六大段）記載論以累犯之規定，以免生誤認主文與理由相互矛盾之爭議。
（三）爰審酌被告因施用毒品經觀察勒戒及刑之執行後，再因施用毒品犯行經檢察官起訴，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志仍屬不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人之傷害及社會之負擔，所為自應非難；惟施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度較低，並考量被告本件尚知坦承犯行、其犯罪之手段、情節，兼參以被告於本院審理程序中自承從事務農工作、有時幫人搬貨運、與1位3歲女兒及太太同住、國中畢業之智識程度、經濟狀況為勉持【見訴卷第48頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如
主文。本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國109年1月20日
刑事第四庭法官沈芳伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月20日
書記官張簡純靜附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。