裁判字號：最高法院104年台上字第1097號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一○九七號上訴人 林志鴻 選任辯護人 游鉦添 律師上訴人 林勝添 選任辯護人 翁方彬 律師上訴人 鍾萬福 選任辯護人 鐘烱錺 律師
鐘一晟 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○三年二月十二日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第三九號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一五○、一三○七二、一三○七五、一四八五六、一八四一六號，追加起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一五○、一三○七五、一四○四六、一六三六五、一六七○五、一七五○九、二八五一六、三一二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾萬福上訴意旨略稱：㈠、原判決事實（下稱事實）五共同被告林志鴻與鍾萬福共同違背職務期約賄賂部分，因 白色賓士 車主之配偶（真實姓名、年籍不詳）未攜帶款項，而未與鍾萬福就賄款金額達成合致，與期約賄賂之要件不符。又林志鴻與鍾萬福間有無共同之犯意聯絡，抑或僅係鍾萬福個人所為，原審未予詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、鍾萬福本身無不法利得，且情節輕微，然未獲緩刑宣告，較諸共同被告 蘇加勇 獲判緩刑三年情形，不符罪刑相當原則。又鍾萬福前因業務過失致死罪所處之有期徒刑五月，業於民國九十五年十月五日執行完畢，迄今已逾五年，符合緩刑要件，且雙親年邁無謀生能力，全靠鍾萬福扶養，請諭知緩刑等語。上訴人林志鴻上訴意旨略稱：㈠、事實五林志鴻與鍾萬福共同違背職務期約賄賂部分：⑴、依鍾萬福所述，係其自行決定向車主索取新台幣（下同）三萬元，至於林志鴻有無共同期約賄賂之犯行，事實未明。原審未予查明，亦未依聲請對林志鴻、鍾萬福為測謊鑑定，有調查未盡之違法。⑵、鍾萬福不具公務員身分，其向車主期約款項，自無貪污犯行。縱其事後告知林志鴻，惟其行為已經完成，林志鴻與其自無犯意聯絡或行為分擔。原審論林志鴻以共同正犯，即非適法。㈡、事實六林志鴻連續不違背職務收受賄賂部分：⑴、原判決認鍾萬福於九十七年五月二十八日於偵查中之陳述無證據能力，然又引用該陳述為林志鴻之犯罪證據，有判決理由矛盾之違法。⑵、警察通知民間拖吊業者協助拖吊贓車，如何可認為係警察職務上之行為，原審未予調查說明，有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、事實七林志鴻違背職務收受不正利益部分：證人 胡賢明 關於如何招待林志鴻飲宴之細節，所述前後不一，顯有疑義；且依證人 李俊民 所證，共同被告林勝添當時正執行勤務，自無邀同林志鴻前往接受飲宴招待之可能。又依胡賢明及證人 張靖海 所述，渠等與警員飲宴時，雙方並未達成違背職務收受（交付）不正利益之意思合致，林志鴻亦無違背職務之行為。原審僅以胡賢明具有瑕疵，且無補強證據之陳述為論罪依據，有調查未盡之違法等語。上訴人林勝添上訴意旨略稱：㈠、胡賢明、 吳永正 關於其等向林勝添行賄二萬元之自白，並無補強證據，林勝添與胡賢明間之通訊監察內容及譯文（下稱通訊監察譯文），亦無法證明林勝添有收受賄賂犯行。原審以推測方式為不利於林勝添之認定，自非適法。㈡、林勝添被訴收受賄賂及不正利益之時間，均有勤務在身，自無前往收受賄賂及不正利益之可能。原審不採勤務分配表之記載及李俊民之證言，亦未依聲請對林勝添及胡賢明為測謊鑑定，逕採胡賢明、張靖海之證言為不利林勝添之論據，有違證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、系爭工地位置非屬林勝添之警勤區（永昌里），林勝添自無違背職務之可言。原判決對此未予說明，有判決理由不備之違法。㈣、林志鴻對系爭工地之施工車輛舉發後，並無違法銷單情事，胡賢明亦已繳納罰鍰，則林勝添、林志鴻二人自無共同違背職務可言。原判決對林勝添論以違背職務收受賄賂罪，自非適法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：林志鴻係（改制前）台北縣政府警察局三峽分局鶯歌分駐所（下稱鶯歌分駐所）警員，兼任該分局交通分隊車禍處理小組警員；林勝添係鶯歌分駐所警員兼任總務；渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，有法定調查職務權限之人員；鍾萬福係拖吊業者。渠等分別有下列犯行：㈠、鍾萬福有事實三所載，與鶯歌分駐所警員 廖鴻佳 （經判刑確定）、宏祈汽車修理廠（下稱「宏祈修理廠」）負責人張靖海之子 張富相 （經判刑確定）共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，於廖鴻佳值勤時知悉某姓名、年籍不詳之成年機車騎士有酒後駕車肇事行為後，通知鍾萬福將事故車輛拖吊至宏祈修理廠，推由鍾萬福向該騎士表示：只要交付含修理、拖吊費及賄款在內之四萬元，廖鴻佳即可不舉發、偵辦其酒駕肇事犯行等語。嗣該騎士聯絡其老闆到場，經與鍾萬福協商並當場徵得廖鴻佳同意後，將前述金額降為三萬元，由該老闆交付三萬元（賄款一萬八千元，其餘一萬二千元為拖吊費及修理費）予鍾萬福轉交張富相，廖鴻佳即違背職務未舉發、偵辦該騎士酒後駕車肇事行為，任其離去。張富相隨將賄款一萬八千元交由鍾萬福轉交廖鴻佳，其餘拖吊費、修理費則由張富相取得。㈡、林志鴻、鍾萬福有事實五所載，共同基於違背職務期約賄賂之犯意聯絡，於林志鴻值勤時知悉某姓名、年籍不詳駕駛白色賓士車之成年人酒後駕車肇事後，通知鍾萬福將事故車輛拖吊至宏祈修理廠，推由鍾萬福與該酒駕車主之配偶，達成只要交付含拖吊費、賄款之三萬元，可使林志鴻違背職務不舉發、偵辦其先生酒駕行為之期約，鍾萬福隨將上情告知林志鴻，二人並約定各自分得一萬五千元（即約定林志鴻取得一萬五千元賄款，鍾萬福取得之一萬五千元扣除拖吊費四千元後，其餘一萬一千元係賄款），林志鴻即違背職務，未依規定舉發、調查該車主酒後駕車肇事行為，任其離去，惟事後該酒駕車主及其配偶未支付上開賄款。㈢、林志鴻有事實六所載，基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意（於刑法連續犯規定刪除前），利用警員查獲贓車，會通知拖吊業者拖吊至鶯歌分駐所，並由車主領車時負擔一千五百元拖吊費之機會，透過張靖海與鍾萬福及拖吊業者 蕭沛文 ，達成其執行職務時查獲贓車，通知鍾萬福、蕭沛文拖吊，鍾萬福、蕭沛文須經由張靖海，每次從中轉交五百元賄賂予林志鴻之期約。嗣林志鴻並自九十五年初某日起，至同年七月一日前（即六月三十日以前）之某日止，於執行職務查獲贓車時，連續五次通知鍾萬福拖吊贓車，每次向鍾萬福收受賄賂五百元，共計二千五百元。㈣、林志鴻、林勝添有事實七所載，緣祐軒企業有限公司（下稱「祐軒公司」）承作台北縣○○鎮○○○路、二甲路附近某工地之土方清運工程，將於九十六年六月二十八、二十九日施工，該公司負責人胡賢明（經判刑確定）為避免施工車輛因違規遭警舉發，經由吳永正（經判刑確定）之安排，向林勝添表示願按施工天數每日支付一萬元，作為員警不舉發取締施工車輛違規之代價，林勝添亦基於違背職務收受賄賂之犯意，予以應允，嗣並收受胡賢明交付之賄款二萬元，而違背職務未於前述施工期間舉發施工車輛之交通違規行為。惟林志鴻因不知情，於九十六年六月二十八日上午八、九時許，與警員 楊文傑 對上開工地違規之施工車輛予以舉發，胡賢明旋分別聯繫休假中之林勝添返回鶯歌派出所處理，及委請張靖海瞭解相關情形，經張靖海以電話與林志鴻聯絡，及林勝添與林志鴻商議後，由林勝添向胡賢明表示可繼續施工。胡賢明為求順利施工，避免違規施工車輛續遭舉發，接續於同日晚間招待林勝添、林志鴻前往「星美卡拉OK店」飲宴（有女陪侍），花費共計一萬五千八百元；林志鴻、林勝添亦共同基於違背職務收受不正利益之犯意聯絡（林勝添係接續前開違背職務收受賄賂之同一犯意而為），接受該飲宴招待之不正利益等情。因而撤銷第一審關於鍾萬福共同違背職務收受賄賂、共同違背職務期約賄賂及林志鴻、林勝添部分之判決，改判仍論處鍾萬福與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（事實三部分，累犯，於依貪污治罪條例第十二條第一項、第八條第二項、刑法第三十一條第一項但書及證人保護法第十四條第一項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；又與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂罪（事實六部分，累犯，於依貪污治罪條例第十二條第一項、刑法第三十一條第一項但書及證人保護法第十四條第一項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。依有利於林志鴻之修正前刑法連續犯規定，改判論處林志鴻連續犯貪污治罪條例第七條之不違背職務收受賄賂罪（事實六部分）罪刑；又共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務期約賄賂罪（事實五部分）罪刑；又共同犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受不正利益罪（事實七部分，以上三罪均依貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑，再依同條例第十二條第一項規定減輕其刑後，均量處有期徒刑；其中連續不違背職務收受賄賂罪部分，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑。改判論處林勝添犯貪污治罪條例第七條之違背職務收受賄賂罪（於依貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑，再依同條例第十二條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於事實三即鍾萬福共同違背職務收受賄賂部分：上揭事實，業據鍾萬福於偵、審中自白不諱，核與張富相、張靖海證述之情節相符，並有通訊監察譯文可稽。㈡、關於事實五即林志鴻、鍾萬福共同違背職務期約賄賂部分：上揭事實，業據鍾萬福於偵、審中，分別以被告及證人之身分供證綦詳，核與張靖海及張富相分別於偵查中證述之情節相符，並有鍾萬福將與張靖海聯繫，內容為將其與該酒駕車主配偶期約賄賂及與林志鴻間約定分配賄款比例等情，告知張靖海之通訊監察譯文可稽。林志鴻對其曾處理該白色賓士車主肇事案件之事實，亦不諱言。林志鴻雖否認有違背職務期約賄賂犯行，辯稱：其未同意鍾萬福索賄，且係因未察覺該車主有酒駕情形，而未依酒駕程序處理云云。然而與上述確切事證不符，自無可採。另鍾萬福於第一審雖一度改證稱：係其自行決定向車主索取三萬元，並未告知林志鴻云云。惟亦與上述事證不合，且其旋證稱林志鴻對其索賄知情並同意等語明確，足見鍾萬福上開一度所為翻異之詞，無非迴護林志鴻，亦無可採。㈢、關於事實六即林志鴻連續不違背職務收受賄賂部分：上揭事實，業據鍾萬福、張靖海、蕭沛文分別於偵查及第一審證述綦詳，彼此所述情節均相符合，並有林志鴻與張靖海、蕭沛文間之通訊監察譯文可資佐證，林志鴻對其曾聯繫張靖海、蕭沛文及鍾萬福拖吊贓車等事實，亦不諱言。林志鴻雖否認有連續不違背職務收受賄賂等犯行，辯稱：其未曾收受鍾萬福等人交付之金錢云云。然與上述確切事證不符，無非推諉之詞，不足採信。林志鴻另辯稱：警員通知拖吊業者拖吊贓車，並非職務上之行為云云。惟警察本有協助偵查犯罪職權，刑事偵查中之贓物處理，即追查原贓、現場檢驗、發還認領、移送法辦等，亦均為警察勤務範圍，警察法第九條、前「台北縣政府警察局勤務實施細則」第十六條分別定有明文。依上開規定，追查及發還贓車均屬警察職務範圍，而警察查獲贓車後，將贓車移置至指定處所保管，自屬追查及發還贓物前之職務上階段行為。而警察將移置贓車委由民間拖吊業者執行時，自亦屬執行職務之行為。㈣、關於事實七林勝添違背職務收受賄賂、林志鴻違背職務收受不正利益部分：上揭事實，業據胡賢明、吳永正、張靖海分別於偵查、第一審及上訴審指證綦詳，並有扣案「星美卡拉OK店」之簽單，林勝添與胡賢明二人間、胡賢明與張靖海、林勝添三人間及張靖海、林志鴻二人間聯繫之通訊監察譯文可稽。林勝添、林志鴻對胡賢明曾與林勝添聯絡，並曾與張靖海前往鶯歌分駐所，就有關運土車輛違規遭舉發等事宜，與林勝添、林志鴻見面等情，亦不諱言。林勝添、林志鴻雖均否認有違背職務收受賄賂及不正利益等犯行，林勝添並辯稱：其於九十六年六月二十八日晚間至翌日凌晨間均有勤務，不可能接受飲宴招待云云。然而：⑴、林勝添、林志鴻否認收受賄賂及不正利益部分之辯解，與上述確切事證不符，已難採信。參以祐軒公司之施工車輛遭林志鴻舉發違規後，胡賢明、張靖海隨以電話聯繫林勝添，林勝添旋即趕回鶯歌分駐所處理，與胡賢明、張靖海及林志鴻見面商談相關事宜，隨後並由林勝添向胡賢明表明可繼續施工等情，亦堪認林勝添確已收受胡賢明交付之二萬元賄賂，始有上開所為。⑵、依卷附勤務分配表影本所載，林勝添於九十六年六月二十八日十八時至翌日凌晨二時，固均排定有勤務。然該勤務分配表僅係預作勤務分配，參諸李俊民（鶯歌分駐所所長）亦證稱：其對林勝添於上開值勤時間內有無單獨離開，有無確實執行勤務等情，並無印象，亦無法確定，另執行完擴大臨檢勤務亦無須簽退等語。可見勤務分配表並無法完整紀錄所有值勤警員之實際值勤狀況，該勤務分配表及李俊民之證言，均不足以推翻上開確切事證，自難資為有利於林勝添、林志鴻之論據。⑶、胡賢明係對林勝添、林志鴻應允不再舉發違規施工車輛表示感謝，而招待其二人飲宴等情，業為胡賢明、張靖海供明。又林勝添與林志鴻接受飲宴招待時，均知悉系爭工程尚未完工，且林志鴻甫於當日上午對違規施工車輛予以舉發，其二人與胡賢明間復無特殊情誼，於此情形，其等仍接受胡賢明之飲宴招待之不正利益，其等與胡賢明相互間有違背職務收受、交付不正利益之意思合致自明。因認本件事證明確，上訴人等確分別有上揭各犯行，而以林志鴻、林勝添否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，均不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。原審未對鍾萬福宣告緩刑，已說明其理由（見原判決第七十三頁），此係事實審法院職權裁量之合法行使，至於原判決未區分鍾萬福前受有期徒刑之宣告是否出於故意犯罪，即認其形式上不合上開緩刑條件部分之說明，雖有未洽，惟與判決結果顯然無影響，鍾萬福上訴意旨關於此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。鍾萬福上訴意旨另求為緩刑宣告云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款分別定有明文。又測謊鑑定，如形式上符合測謊之基本要件，固非無證據能力，其證明力如何，由事實審法院合理判斷，然依補強性法則，不得作為有利或不利於被告之唯一證據。而有無對被告或證人實施測謊鑑定之必要，事實審法院自有依個案情節審酌決定之權。原審依卷內證據資料，認本件相關待證事實已臻明瞭，林志鴻聲請對其及鍾萬福實施測謊鑑定，及林勝添聲請對其及胡賢明實施測謊鑑定，均無必要，已為說明（見原判決第三十九頁、第五十三頁），此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。林志鴻、林勝添上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自均非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，依卷內其他之證據資料，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決於理由壹、二部分，先謂鍾萬福於九十七年五月二十八日於偵查中之陳述，無證據能力。然關於事實六即林志鴻連續不違背職務收受賄賂部分，又引用鍾萬福該次於偵查中之陳述，為不利於林志鴻之論據之一（見原判決第四十頁第十六行），固有未當。然除去鍾萬福此部分陳述，依鍾萬福於九十七年四月二十三日、九十八年三月六日在偵查及第一審所為之證言，及其餘卷內其他證據資料，仍應為鍾萬福確有該部分犯行之同一事實認定，即於判決無影響，依上開說明，不得為上訴第三審之理由。林志鴻上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、警察對於轄區外之事務，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪，此為本院最近統一之見解。又刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（參考本院五十八年台上字第八八四號判例）。警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法行使之職權，包括有關警察業務之交通事項，及其他應執行法令事項在內，警察法第二條、第九條第七款、第八款分別定有明文。又警察依據道路交通管理處罰條例之相關規定，對於交通管理及交通違規事件，依法有指揮、稽查、舉發等職權。另依警察勤務條例，固有警察勤務區（下稱警勤區）之劃分，惟依該條例第十二條第一項規定，可知除勤區查察（指於警勤區內，由警勤區員警執行之，以家戶訪查方式，擔任犯罪預防、為民服務及社會治安調查等任務，參見該條例十一條第一款規定）係由警勤區員警專責擔任外，其餘之警察勤務均為共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施，亦即警察人員執行勤區查察以外之職務時，不受警勤區之限制。林志鴻、林勝添均為任職於鶯歌分駐所之警員，依上揭法令規定，對於工地施工車輛之交通違規事件，依法均有稽查、舉發職責。渠等於先後收受胡賢明交付之賄賂及不正利益後，對祐軒公司之違規施工車輛不予稽查、舉發，自均屬違背職務。原審因而對林勝添、林志鴻分別論以違背職務收受賄賂及違背職務收受不正利益罪，已詳敘所憑之證據及其認定之理由，自不容任意指為違法。林勝添、林志鴻上訴意旨關於事實七部分所為其等並無違背職務行為之指陳，均非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月三十日
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