最高法院101年度台上字第265號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第265號刑事判決

裁判日期：民國101年01月12日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第二六五號上訴人 廖鴻佳 選任辯護人 余德正 律師上訴人 吳宜哲 選任辯護人 方伯勳 律師上訴人 藍梁賢 選任辯護人 曾孝賢 律師上訴人 張展豐 選任辯護人 張質平 律師上訴人 林志鴻 選任辯護人 游鉦添 律師上訴人 蘇加勇 選任辯護人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師上訴人 蕭沛文 選任辯護人 張和怡 律師上訴人 林勝添 選任辯護人 翁方彬 律師上訴人 鍾萬福 選任辯護人 鐘炯錺 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十八年度矚上訴字第九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一五○、一三○七五、一四八五六、一八四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、2、3所示廖鴻佳犯違背職務收受賄賂，計三罪刑；附表三編號3所示藍梁賢犯違背職務收受賄賂罪刑；附表四編號1所示張展豐犯違背職務收受賄賂罪刑；附表九編號1、3所示鍾萬福共同犯違背職務收受賄賂，計二罪刑及林志鴻（即原判決附表五）、林勝添（即原判決附表六）、蘇加勇（即原判決附表七）、蕭沛文（即原判決附表八）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即原判決關於附表一編號1、2、3所示廖鴻佳犯違背職務收受賄賂，計三罪刑；附表三編號3所示藍梁賢犯違背職務收受賄賂罪刑；附表四編號1所示張展豐犯違背職務收受賄賂罪刑；附表九編號1、3所示鍾萬福共同犯違背職務行為收受賄賂，計二罪刑及林志鴻〈即原判決附表五〉、林勝添〈即原判決附表六〉、蘇加勇〈即原判決附表七〉、蕭沛文〈即原判決附表八〉）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人廖鴻佳如原判決附表一編號1、3所示部分無罪之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判各依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處廖鴻佳如原判決附表一編號1所示共同連續犯違背職務收受賄賂及編號3所示共同犯違背職務收受賄賂，計二罪刑；撤銷第一審關於上訴人藍梁賢如原判決附表三編號3所示部分無罪之判決，改判論處藍梁賢如該附表編號3所示共同犯違背職務收受賄賂罪刑；撤銷第一審關於上訴人張展豐如原判決附表四編號1所示部分無罪之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處張展豐如該附表編號1所示共同犯違背職務收受賄賂罪刑；撤銷第一審關於上訴人林志鴻如原判決附表五編號2、3所示部分無罪之判決，改判論處林志鴻如該附表編號
2、3所示連續犯職務上收受賄賂、共同犯違背職務收受不正利益，計二罪刑；撤銷第一審關於上訴人蘇加勇如原判決附表七編號
2、3所示部分無罪之判決，改判均論處蘇加勇如該附表編號2、3所示共同違背職務收受賄賂，計二罪刑；撤銷第一審關於上訴人蕭沛文如原判決附表八編號2、3所示部分無罪之判決，改判均論處蕭沛文如該附表編號2、3所示共同違背職務收受賄賂，計二罪刑；並將第一審關於如原判決附表六所示論處上訴人林勝添共同犯違背職務收受賄賂罪及附表八編號1所示論處蕭沛文與公務員共同犯違背職務收受賄賂罪部分科刑之判決均撤銷，分別改判論處林勝添如原判決附表六、蕭沛文如附表八編號1所示罪刑。另以第一審判決論處廖鴻佳如原判決附表一編號2所示共同犯違背職務收受賄賂罪刑；論處林志鴻如原判決附表五編號1所示共同犯違背職務期約賄賂罪刑；論處蘇加勇如原判決附表七編號1所示與公務員共同犯違背職務收受賄賂罪刑；論處鍾萬福如原判決附表九編號1所示與公務員共同犯違背職務收受賄賂，及編號3所示與公務員共同犯違背職務期約賄賂罪刑（均為累犯），為無不合，予以維持，而駁回檢察官與廖鴻佳、林志鴻、蘇加勇及鍾萬福就各該部分之第二審上訴。再就廖鴻佳、林志鴻、藍梁賢、張展豐、蘇加勇、蕭沛文與鍾萬福所犯上開數罪與後述駁回上訴部分，依數罪併罰之例，定其等應執行之刑，並為相關從刑之諭知。固均非無見。
惟查：㈠共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，然此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告事實之認定。而所謂補強證據，則指除共同被告不利於己之陳述外，其他足資以證明其陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。原判決事實認定廖鴻佳（時任職 台北 縣政府警察局三峽分局鶯歌分駐所，兼任該分局交通分隊車禍處理小組員警）於民國九十六年八月間某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車之情形，該駕駛者並因受傷而被送往三峽 恩主 公醫院救治。廖鴻佳乃邀約從事拖吊業之蕭沛文○○○鎮○○路與龍恩街口之龍恩消防隊見面，並要求蕭沛文向駕駛者朋友收受新台幣（下同）六千元賄款，作為不處理酒後駕車之條件，而違背職務，未依規定取締酒後駕車之行為。蕭沛文在三峽恩主公醫院門口向該駕駛者之友人收受六千元後，乃依廖鴻佳指示，前○○○鎮○○路與中山路口交付賄款予廖鴻佳，廖鴻佳將其中一千元交付予蕭沛文等情（原判決事實欄四）。而其理由內對於廖鴻佳、蕭沛文二人上開違背職務收受賄賂事實，係以蕭沛文於偵查及第一審審理時坦認之供詞，認 蕭某 與廖鴻佳並無怨隙，且經具結，如有虛偽，須擔負偽證罪責，倘無其事，當無為此損人不利己之陳述可能，乃執之為廖鴻佳、蕭沛文該部分犯罪事實之認定依據（見原判決第二十五、二十六頁）。則原判決似係以蕭沛文自白之單一供述為該部分犯罪之論據，既未見有其他可資補強之證據足佐，依上開說明，其採證難認為適法。同樣情形，原判決事實欄十二認定張展豐（時任同上三峽分局交通分隊車禍處理小組員警）於九十四年間某日，在台北縣鶯歌鎮處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車情形，乃通知經營「權億汽車修理廠」之蘇加勇將毀損車輛拖吊至其汽車修理廠，該駕駛者因恐遭警方取締酒後駕車犯行，乃交付六千元予蘇加勇，作為警方不取締酒後駕車之條件。蘇加勇於同日在其汽車修理廠將該款項交付予張展豐，張展豐即違背職務，未依規定對該駕駛者取締酒後駕車行為等情，而其理由內則係以蘇加勇偵查及第一審審理時坦認之自白， 認渠 與張展豐並無怨隙，且經具結，如有虛偽，須擔負偽證罪責，倘無其事，當無為此損人不利己之陳述可能，乃執之為張展豐、蘇加勇該部分犯罪事實之認定依據（見原判決第五十一、五十二頁）。似亦係以蘇加勇單一自白之供述為該部分犯罪之論據，既未見有何其他可資補強之證據足佐，依上開說明，其採證同非適法。㈡原判決事實認定林志鴻（時任職同上三峽分局鶯歌分駐所員警）於九十六年十一月五日晚間九時三十分許，在桃園縣鶯歌鎮林長壽圖書館附近處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳駕駛賓士車之人，有酒後駕車致不能安全駕駛而肇事之情形，明知應依法舉發及依公共危險罪名移送偵辦，竟以電話通知拖吊業者鍾萬福至現場拖吊，而與鍾萬福基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，在肇事現場，由鍾萬福向該酒駕車主表示：只要交付含拖吊費、賄款在內，總計三萬元之金額，可使林志鴻不舉發、偵辦其酒駕行為等語，該酒駕車主聞言，因畏懼刑責及為免除交通罰鍰，即表示同意支付，作為使員警林志鴻違背職務不予偵辦、舉發之代價。嗣由鍾萬福將肇事車輛拖吊至宏祈汽車修理廠後，在該處告知林志鴻上情，並約定各自分得一萬五千元，即林志鴻取得一萬五千元賄款，餘由鍾萬福取得，而共同對於前揭違背職務之行為要求、期約賄賂，林志鴻乃違背職務，未依規定取締酒後駕車行為，並任由酒駕車主離去，但該酒駕車主迄今尚未支付上開款項等情（原判決事實欄十五）。亦即原判決事實認林志鴻、鍾萬福共同向該酒駕車主要求之賄款為三萬元（包含拖吊費），雖經該車主允付，然終未實際交付，僅止於「期約」賄賂階段，且未認定其拖吊費若干，實際期約之賄款為何。乃原判決於理由內說明應扣除鍾萬福之拖吊費為四千元，並謂林志鴻、鍾萬福此部分「收賄」金額為二萬六千元等語，又於論罪理由內認該部分林志鴻、鍾萬福所圖財物為二萬元（見原判決第八十二頁），此與上開認定之事實均不相符，應有判決理由矛盾之違法。㈢原判決事實十六載稱林志鴻於巡邏中發現贓車時，通知拖吊業者將贓車拖吊至三峽分局鶯歌分駐所，並通知車主前往領取，再由車主負擔一千五百元拖吊費用。詎林志鴻利用拖吊業者亟欲爭取此項業務以賺取拖吊費用之心態，於九十五年間向宏祈汽車修理廠負責人 張靖海 表示可以通知特定拖吊業者拖吊贓車，但拖吊業者必須從中支付五百元給林志鴻。張靖海將此訊息轉知蕭沛文、鍾萬福；蕭沛文、鍾萬福因可透過此種合作模式取得拖吊贓車之機會，乃同意配合。林志鴻在查獲贓車後，透過張靖海轉知蕭沛文、鍾萬福前往拖吊，並由張靖海代為交付五百元予林志鴻。嗣於九十六年間，林志鴻與鍾萬福、蕭沛文熟識後，乃直接通知鍾萬福、蕭沛文拖吊贓車，並由鍾萬福、蕭沛文支付五百元給林志鴻，至九十六年七月六日前鍾萬福直接交付予林志鴻之次數為五次，林志鴻即以此方式對於職務上之行為收受賄賂等情；其理由欄內則於論罪科刑部分說明林志鴻自九十五年間至九十六年七月六日前所犯五次對於職務上行為收受賄賂罪，經九十五年七月一日起施行之刑法新舊法比較結果，認應適用修正前刑法連續犯規定，對林志鴻有利（見原判決第七十七頁）。然刑法修正刪除連續犯規定，自九十五年七月一日起施行，而林志鴻最後行為時為九十六年七月六日前，此期間連續犯規定既已刪除，原判決對之仍依連續犯論擬，自難認為適法。又關於林志鴻自九十五年至九十六年七月六日前所犯五次對於職務上行為收受賄賂罪部分是否基於連續犯之概括犯意犯罪，原審於事實欄內未加認定記載，上開關於連續犯理由之論敘失其事實依據，亦不無判決理由矛盾之違誤。㈣貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內。依原判決事實記載，林勝添（時任職同上三峽分局鶯歌分駐所警員兼總務）於九十六年六月二十四、二十五日間某日，經知情之誠正環保有限公司（下稱誠正公司）股東 吳永正 安排，與祐軒企業有限公司負責人兼誠正公司股東 胡賢明 在誠正公司見面，胡賢明因承作台北縣○○鎮○○○路、二甲路附近某不詳工地（下稱系爭工地）之土方清運工程，將於九十六年六月二十八、二十九日施工，為避免所屬車輛因超載土方或污染路面遭警舉發，乃向林勝添表示願依施工天數按日支付一萬元，作為員警在施工期間不攔檢、取締其所屬車輛之代價；詎林勝添明知車輛運送土方若有超載或污染路面情形，應依法舉發，仍基於違背職務收受賄賂犯意，當場應允胡賢明上開行求，並於同年月二十七日晚間，在台北縣樹林市○○路○○○號之大學城釣蝦場，收受胡賢明所交付、作為不攔檢、取締交通違規車輛代價之二萬元，而違背職務未於前述系爭工地施工期間依規定取締相關交通行為。而胡賢明於九十六年六月二十八日施工當天，因林志鴻前往工地現場開單告發，胡賢明乃緊急與林勝添聯繫，欲瞭解何以已經支付公關費卻仍遭警方開單告發， 林添勝 因當天適逢休假，乃表示會趕回鶯歌分駐所處理。胡賢明因知悉張靖海與轄區警方熟識，乃同時委請張靖海瞭解相關情形，張靖海在知悉到場查緝之員警之特徵後，研判到場查緝之員警為林志鴻，乃撥打電話與林志鴻聯絡，並暗示已經支付公關費給林勝添。張靖海、胡賢明趕往三峽分局鶯歌分駐所後，在派出所門口與林勝添、林志鴻協調關於施工事宜，林勝添與林志鴻商議後，即表示可以繼續施工。胡賢明為使工程順利施作，乃於同日晚間招待林勝添、林志鴻前往位於台北縣○○鎮○○路○段○號之星美卡拉OK店飲宴，花費共計一萬五千八百元等情（見原判決事實欄十七）。則原判決既認林志鴻與林勝添於九十六年六月二十八日晚間在星美卡拉OK店接受胡賢明宴飲之不正利益共一萬五千八百元，該「不正利益」即不在貪污治罪條例第十條第一項所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物範圍內。乃原判決於理由內竟依該條項規定，說明林志鴻、林勝添該犯罪所得不正利益（原判決誤載為「財物」）一萬五千八百元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，並分別於主文為該諭知，依上說明，自有適用法則不當之違誤。㈤有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。林勝添於原審辯稱胡賢明於九十六年六月二十八日晚上宴飲時，伊有勤務在身，翌日並有勤教不可能參加該宴飲等語。原判決則以林勝添亦可能利用勤務空檔時間前往，而飲宴非必為飲酒而不能參加勤校，因而將其此部分有利之辯解，予以摒棄不採（見原判決第七十六、七十七頁）。然依卷附台北縣政府警察局三峽分局北縣警峽督字第○九八○○○五二一一號函所附內容：經調閱勤務中心九十六年六月二十八日鶯歌分駐所勤務分配表影本：警員林勝添九十六年六月二十八日十八時至二十時係執行「備勤業務整理」，二十時至二十二時係執行「防搶守望」勤務，於二十二時至翌日二時係執行警察局規劃「擴大臨檢兼春風專案」勤務，執行上開勤務，每班勤務執勤前、後，均須於分駐所設置之入、出登記簿簽到、退，並經該分局檢送台北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿為憑（見一審矚訴字第五號卷第二六六頁、第二八六至三二三頁）；而證人即鶯歌分駐所所長 李俊民 於第一審法院審理時亦證稱依照九十六年六月二十八日該分駐所，勤務表，當天下午六時至隔天凌晨二時，林勝添與 伊均 係在執行擴大臨檢勤務，該執行擴大臨檢勤務，渠等四人（包含林勝添）必須在一起，伊沒有印象，當時林勝添有無單獨離開等語（見同上卷第二五二頁正、背面）。如果無誤，林勝添於當日晚上是否有可能利用勤務空檔前往參加胡賢明所設宴飲，不無疑問。此似徵林勝添上開所辯，非全然無憑，係對其有利之證據，原判決對此未說明不予採納之理由，自有判決理由不備之違失。㈥貪污治罪條例第十條第一、三項分別規定犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決事實欄三認定廖鴻佳與蘇加勇基於違背職務收受賄賂犯意，向酒後駕駛機車肇事之 詹宗寬 收取之賄款計為三萬元。而依卷內資料所示蘇加勇已於九十九年七月六日繳回該賄款（見原審卷㈢第一三六、一三七頁），則該賄款既經繳回，自不會發生所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，乃原判決主文仍諭知此部分財物應予追繳，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償，有判決適用法則不當之違失。㈦依原判決事實欄二㈣認定廖鴻佳於九十五年六月二十三日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車情形，乃透過張靖海、蕭沛文向駕駛者收受二萬元，而違背職務，未依規定取締酒後駕車之行為，並於九十五年六月二十三日，前往宏祈汽車修理廠，向張靖海取得一萬元，張靖海與蕭沛文各取得六千、四千元等情。並未認定廖鴻佳、蕭沛文與張靖海三人對之有違背職務收受賄賂之共同犯意聯絡，而於理由內論以廖鴻佳、蕭沛文共同犯違背職務收受賄賂罪，認與張靖海有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，此理由論敘失其事實依據，已非適法。又依貪污治罪條例第十條第一項關於犯罪所得財物之追繳、沒收，以有所得者為限，始發生追繳、沒收之問題，且於共同正犯之間係採連帶責任主義。原判決上開事實認廖鴻佳與蕭沛文、張靖海共同對於違背職務之行為收受賄賂二萬元；另原判決事實欄四認定蕭沛文與廖鴻佳共同對於違背職務之行為收受賄賂計六千元；事實欄十一認定蕭沛文與藍梁賢、張靖海共同對於違背職務行為收受賄賂計一萬八千五百元。然依卷內資料，蕭沛文於第一審已繳交其收受賄賂犯行之不法所得，計八千元（見一審卷第一宗第五○四頁）。 則渠 究係對上開何一收賄犯行繳回不法所得，此攸關蕭沛文就所犯前開犯行及其共同正犯廖鴻佳、藍梁賢各該部分犯行尚應追繳若干犯罪所得之計算。原審對此未予調查、釐清，理由亦未加說明，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈧按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。刑法第三十一條第一項原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」嗣於九十四年二月二日經修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」並於九十五年七月一日起施行。依原判決附表七所示，蘇加勇就其事實欄三、十、十二所載違背職務收受賄賂犯行，依其附表八所示，蕭沛文就其事實欄二（四）、四、十一所載違背職務收受賄賂犯行及其附表九編號1、3所示，鍾萬福就其事實欄五、十五所載違背職務收受賄賂（不正利益）犯行，係分別與具有公務員身分之廖鴻佳、藍梁賢、張展豐、林勝添、林志鴻共同所犯，則渠等三人不具公務員身分，分別與公務員共同為違背職務收受賄賂行為，雖亦應成立共同違背職務收受賄賂罪，但依上開修正後刑法第三十一條第一項規定，係得減輕其刑，較之修正前規定自屬有利。原判決對蘇加勇如原判決附表七編號3及蕭沛文如原判決附表八編號1所示，分別於九十四年間、九十五年六月二十三日前某日所犯之罪，未說明上開刑法第三十一條第一項新舊規定之比較適用，另就渠二人所犯其餘二罪與鍾萬福上開所犯二罪，如何無該修正刑法第三十一條第一項減輕其刑規定之適用，復未說明其理由，併有判決不適用法則及理由不備之違法。以上，或係廖鴻佳、藍梁賢、張展豐、林志鴻、林勝添、蘇加勇、蕭沛文與鍾萬福上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表一編號1、2、3所示廖鴻佳犯違背職務收受賄賂，計三罪刑；附表三編號3所示藍梁賢犯違背職務收受賄賂罪刑；附表四編號1所示張展豐犯違背職務收受賄賂罪刑；附表九編號1、3所示鍾萬福共同犯違背職務行為收受賄賂，計二罪刑及林志鴻（即原判決附表五）、林勝添（即原判決附表六）、蘇加勇（即原判決附表七）、蕭沛文（即原判決附表八）部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決附表一編號1所示廖鴻佳其餘連續犯行，附表五編號2所示林志鴻其餘連續犯行，基於審判不可分之原則，均應併予發回。
二、駁回（即原判決附表一編號4至6所示廖鴻佳共同違背職務收受賄賂，計三罪刑；附表二所示吳宜哲共同連續違背職務收受賄賂罪刑；附表三編號1、2所示藍梁賢共同〈連續〉犯違背職務收受賄賂，計二罪刑；附表四編號2、3所示張展豐共同犯違背職務收受賄賂，計二罪刑及附表九編號2所示鍾萬福共同對公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑）部分：本件原審經審理結果，認為廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐與鍾萬福之貪污犯行均罪證明確，因而撤銷第一審就原判決附表一編號5所示廖鴻佳犯違背職務收受賄賂之科刑判決，改判仍論處該罪刑，並將第一審判決就原判決附表三編號1、2所示藍梁賢部分；張展豐如原判決附表四編號2、3及原判決附表二所示吳宜哲部分，所為無罪之判決撤銷，改判分別論處吳宜哲、藍梁賢、張展豐各如上開附表編號所示違背職務收受賄賂罪刑，並均為相關從刑之諭知。另以第一審判決就原判決附表一編號4、6所示，論處廖鴻佳共同犯違背職務收受賄賂及公務員登載不實文書，計二罪刑；就原判決附表九編號2所示，論處鍾萬福共同對公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑，均無不合，予以維持，駁回檢察官與廖鴻佳、鍾萬福該部分之第二審上訴，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐與鍾萬福否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決各該部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據。本件原判決所引用宏祈汽車修理廠現金帳、權億汽車修理廠西元二○○七年日記帳，已經原判決於理由內說明其分別為宏祈汽車修理廠負責人張靖海、權億汽車修理廠每日收入、支出所為之記載，雖該等記載不若有規模公司所製作之帳冊具有一定格式，或附有傳票佐證，或有專責會計、記帳人員校對其正確性；然觀諸該記帳之內容，均於收入、支出發生後，即加以紀錄，正確性極高，且幾乎為不間斷、有規律、機械性之連續記載，用以紀錄營收、支出情形，以明瞭損益狀況，堪認係出於營業需要而日常性之記載，認具有可信之特別情況，屬業務紀錄文書，應具有證據能力。而蘇加勇之妻 鍾惠琪 所稱權億汽車修理廠每日收支情形之記載，係伊依照蘇加勇所說而記，伊不清楚其意義為何等語，僅表示其為蘇加勇就該廠每日收支記帳代筆之人，要不能因此否認該日記帳之性質，且其既係權億汽車修理廠之日記帳，自係與該廠之收支情形有關，鍾惠琪既稱係依蘇加勇所說記載，其內容意義伊不清楚，則所稱該日記帳與該修護廠收支情形無關之語，即非可採。原判決以宏祈汽車修理廠現金帳、權億汽車修理廠西元二○○七年日記帳具有證據能力，而執為不利吳宜哲、藍梁賢、張展豐不利之認定，要無採證違法可言。原判決事實六部分雖載稱「鍾萬福遂基於與 林永達 共同對違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，撥打電話予員警廖鴻佳說明上情並請其到場處理，廖鴻佳乃趕到現場並接替原辦理之三峽分局鶯歌分駐所員警 蔡明達 處理本案」等語。其中關於該車禍原先在現場處理之警員縱非蔡明達，而係警員 林宏達 ，原判決該事實對此有所誤載，應屬原審法院得予更正之問題，此既非屬該罪構成要件之重要事實，於廖鴻佳該部分犯罪之成立不生影響，要不能執以指原判決違法。又原判決事實欄七認定廖鴻佳於九十七年一月十四日晚間處理交通事故時，明知駕駛UTU－285號機車，在台北縣○○鎮○○路○○○號前，追撞 林才殿 所駕3N－6587號自小貨車而肇事之 廖敏輝 ，送醫驗得之血液酒精濃度為357MG/DL（經換算其呼氣酒精濃度為1.78MG/L），有酒後駕車之情形，竟基於登載不實事項於公文書之犯意，於職務上所掌之道路交通事故調查報告表「飲酒情形」欄位，填入選項「1.」即「經觀察未飲酒」，將該不實之事項虛偽登載，而製作完成該屬於公文書之報告表，且未依規定開立舉發違反道路交通管理事件通知單，亦未將廖敏輝公共危險案件移送偵辦，足以生損害於道路交通管理及刑事案件追訴之正確性等情。其理由內已依憑證人廖敏輝偵查中坦認酒後駕車肇事之事實無誤等卷證，說明廖鴻佳明知廖敏輝有酒後駕駛動力交通工具，致不能安全駕駛情形，仍在所職掌之台北縣政府警察局三峽分局道路交通事故調查報告表內虛載「經觀察未飲酒」之不實事項，乃認其有登載不實文書犯行。則恩主公醫院關於廖敏輝案發當日驗血報告，縱係案發後於九十七年四月十五日始經取得，亦不影響該部分事實之認定，要不能因此認原判決有事實認定不依證據之違誤。原判決於事實五認定廖鴻佳於九十六年十月十七日深夜至十八日凌晨間，在桃園縣○○鎮○○路附近處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之機車騎士有酒後致不能安全駕駛機車，並撞擊自小客車右前輪、車門肇事之情形等情，而其理由內引用張靖海與鍾萬福之行動電話監聽通聯譯文內容，其中鍾萬福雖稱現在有拖一台酒醉撞倒的，撞倒摩托車之語，亦謂係小客車駕駛人因酒後駕車，致與機車發生碰撞，然該案發九十六年十月十七日深夜至十八日凌晨間，確實在桃園縣○○鎮○○路附近有某名年籍不詳駕駛者發生酒後肇事乙節，既屬實情，已經鍾萬福、張靖海一致供認屬實，則該肇事者為機車騎士或是自小客車駕駛，應與此部分犯罪構成要件之事實無涉，於廖鴻佳此部分犯罪之成立不生影響，亦不能執以指原判決違背法令。原判決事實認定吳宜哲基於違背其職務之概括犯意，於九十五年四月二十二日前某日，在處理交通車禍事故時，發現二名某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車情形，乃透過張靖海向二名駕駛者分別收受一萬一千元、一萬二千元賄款，而違背職務，未依規定取締酒後駕車之行為，並於九十五年四月二十二日，前往宏祈汽車修理廠，向張靖海收取二萬三千元等情。其理由內已依憑張靖海於偵、審中結證之供詞，佐以宏祈汽車修理廠現金帳上之記載，並說明張靖海於該現金帳記載時無預見日後被查扣而作為證據可能，其虛偽記載可能性極小，以及張靖海所供何以堪信為真實之理由，而為不利吳宜哲之認定。則原判決非僅以張靖海坦認之供述，資為該部分犯罪之論據，要無採證違法可言。至吳宜哲與張靖海究係於何時、何地？如何為收受賄賂之犯意聯絡？以及酒駕肇事者係如何與張靖海為支付賄款約定，其約定之時、地及交付賄款方式等事項，俱無從動搖原判決該部分犯罪事實之認定，原審就此未予審認、調查，亦無判決理由不備及調查未盡之違法。依原判決事實十三記載，係認定張展豐於九十五年三月十五日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車情形，乃透過張靖海向駕駛者收受六萬元（包含車輛修理費），而違背職務，未依規定取締酒後駕車之行為，並於九十五年三月十五日，前往宏祈汽車修理廠，向張靖海收取八千元賄款等情。此與事實欄十四認定張展豐於九十五年七月十一日前某日，在處理交通車禍事故時，發現某年籍不詳之駕駛者有酒後駕車情形，乃透過張靖海向駕駛者收受一千五百元賄款，而違背職務，未依規定取締酒後駕車之行為，並於九十五年七月十一日前往宏祈汽車修理廠，向張靖海收取上開賄款等情。其犯罪日期九十五年七月十一日，為九十四年二月二日刑法刪除連續犯規定，並於九十五年七月一日起施行後所為，即與張展豐上開於九十五年三月十五日所為違背職務收受賄賂犯行，無成立連續犯可言。原判決未認二者係基於概括犯意所為，而未論以連續犯，要無證據調查職責未盡及判決理由不備之違失。是廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等四人其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，廖鴻佳、吳宜哲、藍梁賢、張展豐此部分之上訴顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。另原判決關於其附表九編號2所示維持第一審論處鍾萬福犯共同對公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑之判決，駁回鍾萬福該部分之第二審上訴。鍾萬福提起第三審上訴，然未就原判決此部分究有如何違背法令情形為具體指摘，此部分上訴亦屬違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年一月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十九日
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