裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第516號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃呈督選任辯護人陳慶昌律師被告邱吉祥指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12735、12736號）及移送併辦（104年度偵字第15458號），本院判決如下：
主文黃呈督犯如附表一編號1至7所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至7主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月，從刑部分併執行之。
邱吉祥共同犯如附表一編號2所示之罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
事實
一、黃呈督及邱吉祥均明知 海洛 因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠黃呈督與邱吉祥共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之
犯意聯絡，經黃呈督與 黃振 豪先以附表一編號2所示之交易方式，相互以行動電話連繫後，經黃呈督告知 黃振豪 撥打電話聯繫邱吉祥以拿取海洛因，黃振豪即依言與邱吉祥聯絡相約見面，由邱吉祥於附表一編號2所示之時間、地點，交付第一級毒品海洛因1包予黃振豪，並收取附表一編號2所示之價金而完成交易，邱吉祥嗣再將該收取之價金轉交予黃呈督，黃呈督乃從中賺取價差牟利。
㈡黃呈督另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之犯意，分別以附表一編號1、3至7所示之交易方式，與黃振豪、 何文男 、 施錫 添、 林木煙 等人聯繫後，再於附表一編號1、3至7所示之時間、地點，將海洛因、甲基安非他命分別販賣予黃振豪、何文男、 施錫添 、林木煙等人，並收取附表一編號1、3至7所示之金額而完成交易，並均從中賺取價差牟利。
二、黃呈督明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，且係經行政院衛生福利部公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟另基於轉讓禁藥之犯意，於民國104年4月29日上午11時許，在彰化縣鹿港鎮鹿港天后宮停車場附近某處，交付重量不詳之甲基安非他命給何文男，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予何文男施用。
三、嗣 經警 依通訊保障及監察法規定，就黃呈督所有之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，依據合法通訊監察所得情資，合理懷疑黃呈督涉嫌販賣毒品等犯行，乃向本院聲請核發搜索票，並於104年5月14日上午6時30分、8時35分許，分別持搜索票前往臺中市○區○○路○○○號之大陽飯店1001號房及黃呈督位於彰化縣鹿港鎮○○巷00號之住處執行搜索，並扣得如附表二、三所示之物；及於同日上午7時15分許，同步在邱吉祥位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號之住處執行搜索，並扣得如附表四所示之物，始查悉上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃振豪於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告黃呈督之選任辯護人既已提出爭執，依上開規定，自應認無證據能力。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院98年度台上字第7563號判決意旨參照）。本案被告黃呈督、邱吉祥及其等辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
三、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。本判決以下所引用之行政院衛生福利部 草屯 療養院出具之鑑驗書，已載明鑑驗之方法、數據及該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否係同法第159條之1至第159條之4所定之情形，抑或是當事人之同意，均屬傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知同法第159條之5之適用，並不以不符前4條之規定為其要件（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時給以提示並告以要旨，而公訴人、被告黃呈督、邱吉祥及其等辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
五、又按被告之 自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告黃呈督、邱吉祥於偵訊及本院訊問、準備程序及審理時之自白部分，被告2人及其等辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上揭所述具證據能力部分之證據等，均足認被告2人下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告黃呈督部分：㈠如附表一編號1所示部分：
訊據被告黃呈督固坦承有於附表一編號1所示之時間、地點與黃振豪碰面，並交付海洛因1包給黃振豪等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：黃振豪到伊家裡時，伊在房間睡覺，是在客廳的朋友開門讓黃振豪進來，黃振豪就直接到伊房間跟伊說他藥癮發作很難受，叫伊救他，伊就拿伊自己使用的1小包海洛因給黃振豪，跟他說拿去用云云。辯護人另為被告黃呈督辯護稱：該次被告黃呈督並非販賣海洛因給黃振豪，而是請黃振豪施用等語。惟查：
⒈附表一編號1所示被告黃呈督販賣海洛因予黃振豪之事實，
業經被告黃呈督於本院訊問時自白不諱（見本院卷一第36頁），與證人黃振豪於偵查中證稱：104年4月6日下午2、
3時許，伊在被告草港之住處，向被告購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因等語（見偵字第12736號卷二第68頁正反面），及於本院審理時具結證稱：伊在偵查中有說是在104年4月6日向黃呈督購買海洛因1包，但伊那時候沒有錢，所以價金1,000元就先欠著等語（見本院卷一第172頁正反面），互核相符，並有臺中市政府警察局第一分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵字第12736號卷三第49至50頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵字12736號卷一第42至45、48至50頁）、本院核發之通訊監察書（見聲拘卷第106至107頁）、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見聲拘卷第399頁）在卷可稽。另被告黃呈督為警扣得之4包白色粉末經送鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分等情，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第000000000號鑑驗書1份（見本院卷第106頁至第107頁）在卷為憑，可資佐證。
⒉觀諸上開通訊監察譯文內容，被告黃呈督係於104年4月6
日凌晨2時43分許傳送簡訊給黃振豪稱：「回？電話，或來一趟……」等語。而一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。是以，雖上開簡訊並未提及有關毒品交易約定之內容，然黃振豪於同日下午3時許，即前往被告黃呈督位於彰化縣鹿港鎮草中里○○巷00號之住處碰面，被告黃呈督並交付海洛因1包予黃振豪等節，業據證人黃振豪證述如前，倘被告黃呈督與證人黃振豪間就該次海洛因之交易，未有合意，被告黃呈督豈會剛好於傳送上開簡訊予黃振豪後不久之同日，即交付海洛因1包予前來被告黃呈督住處之黃振豪？參以被告黃呈督於警詢中先供稱：該通簡訊是黃振豪答應要做帆布袋給伊，伊在問他做的如何云云（見偵字第12736卷一第26頁），復於本院審理時改稱：是因黃振豪欠伊錢，拿1枚戒指抵押3,000元，伊傳簡訊給黃振豪是要向他討債云云（見本院卷二第25頁反面），亦可見被告黃呈督就其傳送上開簡訊予黃振豪之理由，前後供述顯然不一，反觀證人黃振豪於偵查及審理中就此部分證述內容，互核一致，並有上開通訊監察譯文在卷可佐，業如前述，倘非確有其事，證人黃振豪何以能為如此前後一致之證述。由此足認被告黃呈督於本院審理時翻異前詞，改辯以上情，不足採信。辯護人以前詞為被告黃呈督辯護，亦不足採。是以，被告黃呈督確有於附表一編號
1所示之時間、地點，販賣第一級毒品予黃振豪，並讓黃振豪賒欠價金1,000元之事實，足堪認定。
㈡就附表一編號2所示部分：
訊據被告黃呈督於本院審理時矢口否認有附表一編號2所示共同販賣第一級毒品海洛因予黃振豪之犯行，辯稱：伊從來沒有販賣第一級毒品海洛因，伊不知道邱吉祥有進行附表一編號2所示之交易，邱吉祥亦未將該次販毒所得1,000元交給 伊云云 ；辯護人另為被告黃呈督辯護稱：該次係邱吉祥自行交付海洛因予黃振豪並收取價金1,000元，與被告黃呈督無關，且被告黃呈督所有之海洛因均僅供其自己施用，邱吉祥販賣予黃振豪海洛因之來源另有其人等語。惟查：
⒈附表一編號2所示被告黃呈督與被告邱吉祥共同販賣海洛因
予黃振豪之事實，業經被告黃呈督於本院訊問時自白：附表一編號2部分是伊和邱吉祥一起販賣的，伊請邱吉祥幫伊交付毒品及收取金錢，會無償給予邱吉祥第一級毒品海洛因施用等語（見本院卷一第36頁反面）明確，且證人即同案被告邱吉祥於本院審理時具結證稱：104年5月6日那次是黃振豪先打給黃呈督連絡之後，伊等三人才見面；海洛因是伊交給黃振豪的，而黃振豪則給付價金1,000元給伊，該1,000元伊有拿給黃呈督等語（見本院卷一第169頁正反面），而證人黃振豪亦於偵查中證稱：該次是綽號「 老督 」的人叫伊去秀水鄉義興村見面，他帶一個40幾歲的人一起來，「老督」都叫那個人「紅龜」，海洛因是「紅龜」從手提包裡面拿出來交給伊的，伊則將錢交給「紅龜」等語（見偵字第12736號卷二第68頁反面），及於本院審理時具結證稱：5月6日那次伊是先打電話跟黃呈督聯絡，伊跟黃呈督說伊藥癮發作很難過，黃呈督說只要找邱吉祥拿藥（海洛因）就可以了，伊當天下午3時許，就到附表一編號2所示之交易地點，由邱吉祥將海洛因交付給伊，伊則給付邱吉祥價金1,000元；那天黃呈督也有去，黃呈督是伊和邱吉祥交易完之後，才走出來，當天伊等三人有見面等語（見本院卷一第
171頁反面、172頁反面至174頁正面）。是以，證人邱吉祥、黃振豪就該次交易係黃振豪先打電話連絡被告黃呈督之後，渠等三人始於附表一編號2所示之交易地點見面，並由邱吉祥將海洛因1包交付予黃振豪，並收取價金1,000元後，再將該價金轉交給被告黃呈督之交易過程，所證相互一致，復有前揭指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵字第12736號卷三第49至50頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵字12736號卷一第42至45、48至50頁）、衛生福利部草屯療養院之鑑驗書1份（見本院卷第106頁至第107頁）在卷可憑。足認被告黃呈督前於本院訊問時之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。
⒉又證人黃振豪上開所證伊向被告黃呈督、邱吉祥2人購買海
洛因之交易經過明確，無重大瑕疵，且前後說詞互核均大致相符，其上開證述既均經具結擔保其證詞之真實性，倘非確有其事，衡情其應無就此購買毒品之細節故為虛偽不實陳述之可能，況其與被告黃呈督間並無仇恨怨隙，亦據其於偵查中證述在卷（見偵字第12736號卷二第68頁反面），足認證人黃振豪當無甘冒偽證罪責之風險，而刻意設詞誣陷被告黃呈督之動機及必要。另被告黃呈督為警扣得之4包白色粉末經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分等情，業如前述，且被告邱吉祥亦於本院審理時證稱：其海洛因唯一的來源就是被告黃呈督等語明確（見本院卷一第168頁反面），參以被告黃呈督本身有施用第一級毒品海洛因之習慣，且每天都各施用1次乙節，業據被告黃呈督於警詢中供承在卷（見偵字第12736號卷一第16頁正面），及其於檢舉筆錄中就伊所有之第一級毒品海洛因，係向綽號「 小龍 」之男子所購得，「小龍」係某集團負責銷售自柬埔寨走私進口海洛因之人等節指證歷歷（見偵字第12736號卷一第27頁、卷三第
200至202頁），雖檢警機關並未因被告黃呈督上開供述而查獲其上手「小龍」（見本院卷一第233、253頁），仍足認定被告黃呈督為施用海洛因，確有取得海洛因之管道。而證人黃振豪有施用第一級毒品海洛因之習慣，每天施用1次，且只有施用海洛因等情，業經證人黃振豪自承在卷（見偵字第12736號卷二第37至38頁），被告黃呈督於本院審理時亦陳稱：伊知道黃振豪染上毒癮很久的時間，之前也曾在草港國小轉讓1小包海洛因給他等語（見本院卷二第25頁，此部分並非本案審理之範圍），足見黃振豪確有為滿足己身施用海洛因毒癮，而向被告黃呈督購買海洛因施用之可能，由此益徵證人黃振豪所證伊向被告黃呈督、邱吉祥購買海洛因之交易過程，應屬真實可採。綜上，被告黃呈督確有如附表一編號2所示與邱吉祥共同販賣第一級毒品海洛因予黃振豪之犯行無訛，至其於本院審理時翻異前詞，辯稱並未共同販賣海洛因予黃振豪云云，核與事實不符，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。辯護人為被告黃呈督之利益辯以前詞，亦不足採。
㈢如附表一編號3至7所示部分：
⒈被告黃呈督對於附表一編號3至7所示販賣第二級毒品甲基
安非他命給何文男、施錫添、林木煙等人之事實，已於偵查中及本院訊問與審理時自白不諱（見偵字第12736號卷一第
136頁正面、本院卷第36頁反面、23頁反面至24頁），核與證人何文男、施錫添、林木煙於警詢及偵查中所證述渠等向黃呈督購買甲基安非他命並交易完成之經過情節相符（見偵字第12736號卷三第38至42、69至71、104至109、133至
135、171至180、198至199頁），並有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵字12736號卷一第42至45、48至50頁）、衛生福利部草屯療養院之鑑驗書1份（見本院卷第106頁至第107頁）、臺中市政府警察局第一分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表3份（見偵字第12736號卷三第56至57、115至116、181至182頁）及與附表一編號3至
7所示各次交易時間對照相符之通訊監察譯文（見偵字第12736號卷三第54、113至114、177頁；聲拘卷第414頁）在卷可佐。觀諸上開卷附之通訊監察譯文可知，證人何文男、施錫添、林木煙確有先撥打被告黃呈督所有之各該行動電話門號，聯絡毒品交易事宜後，再於附表一編號3至7所示之時間與被告黃呈督見面交易甲基安非他命之情形，足認被告黃呈督此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
⒉至公訴意旨雖認被告黃呈督於附表一編號6、7所示犯行，
係夥同一名真實姓名年籍不詳之成年男子，前往附表一編號
6、7所示之交易地點，而共同販賣第二級毒品予林木煙云云。惟查，被告 黃呈督業 於本院審理中明確供稱：該部分係伊自行販賣，該名男子只是幫伊開車的朋友，對販賣過程不清楚，毒品是伊交給林木煙，林木煙當場交付現金給伊等語在卷（見本院卷二第24頁正反面)，且證人林木煙雖曾於偵查中證稱：2次都是黃呈督和一個年輕人來，毒品都是該名年輕人給伊的等語，惟亦同時證稱其無從辨識該名年輕人，伊只認識黃呈督等語（見偵字第12736號卷三第198正反面），再觀諸被告黃呈督與證人林木煙於該2次交易前之通訊監察譯文內容（見聲拘卷第414頁），均未提及關於該成年男子之情，是此部分之犯行，應認係被告黃呈督1人所為，公訴意旨認被告黃呈督係與真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣第二級毒品，容有未洽，應予更正。
⒊綜上，被告黃呈督確有如附表一編號3至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
㈣衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告黃呈督就附表一編號1、2部分否認犯罪，故無法查明其實際獲利情形，然被告黃呈督自陳其家庭經濟狀況勉持（見偵字第12736號卷一第14頁），一個月薪水多少不知道（見本院卷二第27頁），可見被告黃呈督本身經濟狀況非佳，又其本身即有施用海洛因之需求，而海洛因更是所費不貲，如非有利可圖，其當無免費提供黃振豪施用海洛因之理。再衡以施用毒品者因缺錢購買毒品施用，鋌而走險販賣毒品者，亦所在多有，是被告黃呈督就附表一編號1、2所示單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，應有從中賺取價差以牟利之意圖。另被告黃呈督就附表一編號3至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於本院審理時供稱：伊大概每賣1,000元的甲基安非他命可以賺取150至200元等語明確（見本院卷二第26頁正面），是以，被告黃呈督就附表一編號3至7所示各次販賣第二級毒品，亦均有從中賺取價差以牟利之意圖甚明。
㈤就事實欄二轉讓甲基安非他命部分：
此部分之犯罪事實，業據被告黃呈督於本院訊問及審理時坦承不諱（見本院卷一第36頁反面、第183頁反面），核與證人何文男於偵查中所證轉讓甲基安非他命之過程相符（見偵字第12736號卷三第41頁），足認被告黃呈督此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。被告黃呈督確有如事實欄二所示轉讓甲基安非他命之犯行，足堪認定。
二、被告邱吉祥部分：被告邱吉祥就其有於附表一編號2所示之時間、地點，與被告黃呈督共同販賣第一級毒品海洛因給黃振豪之事實，業於警詢、偵查中及本院審理時自白不諱（見偵字第12375號卷第43、107頁、本院卷一第35頁正面、本院卷二第24頁正面），與證人黃振豪於偵查中及本院審理時證述：伊係先與被告黃呈督聯絡，並依被告黃呈督之要求，與被告邱吉祥聯絡約定交易事宜後，再至約定地點與被告黃呈督、邱吉祥碰面，黃呈督並指示由邱吉祥將海洛因1包交付給伊，而伊則當場給付1,000元給邱吉祥等節（見偵字第12736號卷二第68頁反面、本院卷一第171頁反面、172頁反面至174頁正面），互核相符，且被告邱吉祥亦於本院訊問及審理時自承：伊幫黃呈督交付毒品給購毒者及收取價金的好處就是，黃呈督會無償提供海洛因給伊施用等語（見本院卷一第35頁正面、168頁反面）明確，與被告黃呈督於本院訊問時供稱：伊請邱吉祥幫伊交易毒品及收取金錢，會無償給予邱吉祥第一級毒品海洛因施用等語（見本院卷一第36頁反面）相符，足見被告邱吉祥明知被告黃呈督係為營利而販賣第一級毒品海洛因。為圖獲得免費施用海洛因之利益而與之共犯，是被告邱吉祥有與被告黃呈督共同販賣第一級毒品海洛因之犯行及從中牟利之意圖，均堪認定。被告邱吉祥上開任意性自白與事實相符，應可採信。是以，被告邱吉祥確有如附表一編號2所示共同販賣第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告黃呈督所犯如附表一編號1、2所示單獨或共同販賣第一級毒品、附表一編號3至7所示販賣第二級毒品、事實欄二所示明知為禁藥而轉讓之犯行，以及被告邱吉祥所犯如附表一編號2所示共同販賣第一級毒品之犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告黃呈督於事實欄二所示之行為後，藥事法第83條業於10
4年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告黃呈督，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
二、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院10
1年度台上字第3074號判決意旨參照）。查被告黃呈督就附表一編號1所示部分，既已交付海洛因給黃振豪，並讓黃振豪賒欠價款1,000元，依上開說明，自屬販賣既遂。
三、次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
故本案被告黃呈督所為事實欄二轉讓甲基安非他命之犯行，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
四、所犯罪名及罪數認定：㈠核被告黃呈督所為，就附表一編號1、2部分，均係犯毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號3至7部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二部分，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；另被告邱吉祥就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告黃呈督於附表一所示各次販賣第一級或第二級毒品前，
及被告邱吉祥於附表一編號2所示販賣第一級毒品前，分別持有第一級、第二級毒品之之低度行為，應分別為各次販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告黃呈督如事實欄二所示轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係，附此敘明。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）。又2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入賣出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。查被告邱吉祥係受被告黃呈督之指示，於附表一編號2所示之時間、地點，交付海洛因
1包予黃振豪，並收取價金1,000元後轉交予被告黃呈督，是以，被告黃呈督、邱吉祥就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告黃呈督所犯如附表一編號1、2所示2次販賣第一級毒
品之犯行、如附表一編號3至7所示5次販賣第二級毒品之犯行、如事實欄二所示明知為禁藥而轉讓之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤加重減輕事由：
⒈被告黃呈督前因①常業詐欺案件，經本院以95年度訴字第53
1號判決判處有期徒刑4年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2062號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年8月，並經最高法院以97年度台上字第5835號判決駁回上訴而確定；②又犯常業詐欺恐嚇等案件，經本院以96年度訴字第2539號判決，分別就常業詐欺部分判處有期徒刑1年6月，減刑為有期徒刑9月、就妨害自由部分判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月、就恐嚇部分判處有期徒刑1年10月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2041號判決就常業詐欺部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並與其他上訴駁回部分，定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定。上開①、②所示5罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第72號裁定應執行有期徒刑5年6月確定後，送監執行，刑期自97年12月5日起算，嗣於101年5月11日假釋出監，假釋期間付保護管束，並於103年1月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢；另被告邱吉祥前因①毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第68號判決判處有期徒刑10月、5月確定；②竊盜、搶奪案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1990號判決判處有期徒刑3年、2年6月確定。前揭①、②案件，嗣經臺灣彰化地方法院以99年度聲減字第16號裁判就毒品案件部分裁定減刑為有期徒刑5月、2月又15日，與不得減刑之竊盜、搶奪部分應執行有期徒刑5年6月，送監執行後，於101年5月3日假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，於102年1月7日入監執行殘刑8月21日，經縮刑後之執行完畢日期為102年9月28日；③又因竊盜、毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第1125號、101年度訴字第1370號判決分別判處有期徒刑10月、9月確定，嗣經臺灣彰化地方法院以102年度聲字第337號裁定應執行有期徒刑1年4月，自102年9月29日起接續在後執行，再於103年11月6日假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年11月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢等節，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，被告2人前於受徒刑之執行完畢，各於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告2人所犯之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及被告黃呈督所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⑴按所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自
白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白（最高法院101年度台上字第245號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。經查：
①被告黃呈督就附表一編號1所示販賣第一級毒品之事實，於
警詢中經警提示該次通訊監察譯文後，係否認該通簡訊與其販賣第一級毒品予黃振豪之犯行有關，有被告黃呈督104年
5月14日之警詢筆錄在卷可稽（見偵字第12736號卷一第26頁、第69頁反面），可見司法警察於製作警詢筆錄時，已就附表一編號1所示之犯罪事實加以詢問，並未剝奪被告黃呈督就該次犯行自白之機會，揆諸前揭說明，縱被告黃呈督嗣於本院訊問時曾自白該次犯行，亦不得例外認為有毒品危害防制條例第17條第2項所定減輕其刑之適用。
②被告黃呈督就附表一編號2所示販賣第一級毒品之事實，因
司法警察於警詢中及檢察官於偵查中，均未就此部分之犯罪事實進行詢問或訊問，致有剝奪被告黃呈督罪嫌辯明權之情形，揆諸前揭說明，因被告黃呈督於本院訊問時已自白不諱（見本院卷一第36頁反面），故其嗣於本院審理時雖翻異前詞否認犯罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
③又被告黃呈督就附表一編號3至7所示5次販賣第二級毒品
之事實，業於警詢、偵查中及本院審理時自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應予減輕其刑。④被告邱吉祥就附表一編號2所示販賣第一級毒品之事實，於
警詢、偵查中及本院審理時均自白不諱，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。
⑵至被告黃呈督雖於偵查及審判中自白轉讓禁藥甲基安非他命
之犯行，然本於法律整體適用不得割裂原則，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），故就被告黃呈督所為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，爰不依上開規定減輕，亦附此說明。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告黃呈督雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「小龍」之男子，惟迄未經檢警查獲，有臺中市政府警察局第一分局10
4年9月4日中市警一分偵字第0000000000號函文（見本院卷一第233頁）、臺灣新北地方法院檢察署104年11月9日新北檢榮致104他3182字第344400號函文各1份在卷可稽（見本院卷一第253頁），故其所為附表一所示各次販賣第一級、第二級毒品之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
⒋關於刑法第59條規定之適用：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
⑴被告黃呈督於附表一編號1所示單獨販賣第一級毒品，及被
告黃呈督與被告邱吉祥附表一編號2共同販賣第一級毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟上述2次之交易對象均僅有黃振豪1人，且交易金額非鉅（附表一編號1係賒欠價金1,000元；附表一編號2之金額為1,000元），與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，又被告邱吉祥僅係受被告黃呈督之指示進行交易，並非主要利得者，僅因一時失慮，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘就被告2人均一律論處販賣第一級毒品之法定最低本刑無期徒刑，不免過苛，是本院認就被告黃呈督、邱吉祥上開單獨或共同販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又就被告邱吉祥、黃呈督共同販賣第一級毒品之犯行，並各應與其等前述加重事由，均依法先加重後遞減輕之。
⑵至被告黃呈督所為附表一編號3至7所示販賣第二級毒品之
犯行，對於國人身心健康及社會治安影響非輕，參以販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，而被告黃呈督所為販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑，已無所謂情輕法重之情形，依其犯罪情節，在客觀上亦不足以引起一般同情，是被告黃呈督請求依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。
㈥爰審酌：
⒈被告黃呈督明知海洛因或甲基安非他命為戕害他人身心之毒
品，且甲基安非他命亦屬行政院衛生署公告列管之禁藥，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟為圖己之經濟利益，任將海洛因或甲基安非他命販予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，並助長毒品之流通，所為顯應非難；又其將禁藥甲基安非他命無償轉讓予何文男，表面上雖為基於私人情誼而慨然交付，實則致使受讓者耽溺毒害而無法自拔，此部分犯行亦值非難，參以被告黃呈督就部分犯行於犯後尚知坦承犯行，態度尚可，及其各次販賣第一級、第二級毒品之交易數量、價金之多寡，兼衡被告黃呈督為高中畢業、曾經做過直銷及建築業、尚需扶養2名就讀大學之小孩及母親等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行之刑。
⒉被告邱吉祥明知海洛因為戕害他人身心之毒品，對於國人身
心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟為圖能獲得免費施用毒品之利益，率與被告黃呈督共同販賣第一級毒品予黃振豪，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，所為實值非難，惟念及被告邱吉祥犯後已坦承犯行，尚有悔意，參以被告邱吉祥僅獲得免費施用毒品之利益，並未終局保有販賣所得，暨該次交易之金額、數量，兼衡被告邱吉祥為國中畢業、從事殯葬業、入監前正在學板模工、月薪約
7、8萬元、尚需扶養母親、姐姐及姪女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬)，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照)。經查，被告黃呈督多次販賣第二級毒品後，於104年5月14日為警在其大陽飯店1001號房間內查獲之甲基安非他命3包（各包甲基安非他命之驗餘淨重詳見附表三所載），經送鑑定後，確均含有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院鑑定書1份在卷可憑（見本院卷一第72至73頁），均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，僅於被告黃呈督最後一次販賣第二級毒品罪（即附表一編號7）之主文項下宣告沒收銷燬。又存放上開甲基安非他命之各包裝袋，因直接接觸而會殘留毒品，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，而無法與毒品析離，故應一併沒收銷燬。至於送鑑定耗損之甲基安非他命，既因鑑定而滅失，則無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案之夾鏈袋（小）1包、夾鏈袋（小）4包、電子磅秤1
個、三角尺1支、分裝勺12支、吸管（內含13支）1盒、玻璃2片、分裝夾鏈袋（大包）1包，為被告黃呈督所有，且係供本案販賣第二級毒品所用等節，業據被告黃呈督供述明確（見本院卷一第134頁正面、卷二第22頁正面），應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告黃呈督所犯附表一編號3至7所示販賣第二級毒品之各該主文項下宣告沒收。另無證據證明上開扣案物亦供被告黃呈督犯附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品罪所用，爰不於該等主文項下宣告沒收，附此敘明。
㈢扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），為被告黃呈督所有，且係作為附表一編號1、3、5至7所示販賣第一級、第二級毒品犯行聯絡工具之用等節，業經被告黃呈督供承在卷（見本院卷二第22頁），並有述各次通訊監察譯文、臺中市政府警察局第一分局偵查隊毒品案件被告通聯紀錄表1份（見偵字第12736號卷一第55頁）在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告黃呈督所犯附表一編號1、3、5至7所示各該主文項下宣告沒收。
㈣未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），係被告黃呈督所有，且係作為附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行聯絡工具之用等節，業據被告黃呈督供述明確（見本院卷二第24頁），並有該次通訊監察譯文（見偵字第12736號卷三第113頁）在卷可佐，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告黃呈督所犯附表一編號4所示販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應
予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決意旨參照）。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知（最高法院98年度台上字第2321號判決意旨參照）。再按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查：
⒈被告黃呈督因販賣第一級、第二級毒品業已取得之販賣毒品
所得（金額詳如附表一編號2至7所示），均為被告黃呈督所有，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告黃呈督所犯上開各罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
⒉被告邱吉祥就附表一編號2所示，與被告黃呈督共同販賣第
一級毒品所得之財物（即金額1,000元），業已轉交予被告黃呈督，被告邱吉祥僅獲得免費施用毒品之好處，而分文未得，已如前述，揆諸前揭說明，被告邱吉祥就附表一編號2所示之犯罪所得1,000元，自無連帶沒收之問題。
⒊被告黃呈督於附表一編號1所示，販賣第一級毒品予黃振豪
部分，因黃振豪係以賒欠之方式購毒，復無證據證明被告黃呈督已獲得該1,000元價金，故此部分自無犯罪所得之財物可言，而無從宣告沒收。
㈥至被告黃呈督所有經扣案之海洛因4包，因被告黃呈督否認
有販賣海洛因之犯行，且其於本院審理時供稱：扣案之其中
2包不明白色粉末（即海洛因），係供其施用毒品所用等語明確（見本院卷二第22頁），復無證據證明與被告黃呈督所犯本案販賣第一級毒品罪有關；及被告邱吉祥所有經扣案之甲基安非他命8包、海洛因11包，均係供被告邱吉祥施用所用，業據被告邱吉祥供承在卷（見本院卷二第22頁正反面），亦無證據證明與被告邱吉祥本案之犯行有關，爰均不併予宣告沒收銷燬。又被告黃呈督為警搜索而查獲之吸管1支、吸食器1組、殘渣袋1個、夾鏈袋（大）3個，乃被告黃呈督所有，並供其施用毒品之用；匕首（刀子）1支，則係被告黃呈督自衛之用，均業據被告黃呈督供述在卷；而SAMSUN
G牌行動電話1支及INFOCUS牌行動電話1支，則無證據證明係供其本案犯罪所用，是上開物品均不予宣告沒收。再被告黃呈督經扣案之現金27,700元，係被告黃呈督向朋友借款用以繳納母親安養院費用之用，亦據其供述明確（見本院卷一第134頁），復無證據證明係被告黃呈督因本案犯罪所得之財物，故亦無從宣告沒收。另被告邱吉祥經警搜索扣得之吸管1支、束帶1個，係其所有供自身施用毒品之用；行動電話4支（各含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡1張）、識別卡（SIM卡）2張，則係供其工作上聯絡使用，均據被告邱吉祥供陳在卷（見本院卷二第22頁反面），復無證據證明與其本案犯罪有關，亦均不予宣告沒收。
㈦又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告黃呈督所為上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就沒收部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。
六、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第15458號移送併案審理之被告2人犯行，與前開起訴後經本院認定有罪部分，為同一事實，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第
2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第六庭審判長法官陳忠榮
法官江彥儀法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭俊明中華民國105年2月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬──────┬─────┬────┬────────┬────────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│販賣所得│交易方式│主文││號││││(新臺幣)│││├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│1│黃振豪│104年4月6日│彰化縣鹿港│1,000元│黃呈督以其所有之│黃呈督販賣第一級││││下午3時許│鎮草中里草││門號0000000000號│毒品，累犯，處有│││││中巷57號││行動電話傳送簡訊│期徒刑拾伍年貳月│││││││給黃振豪後，黃振│。扣案之HTC牌行│││││││豪即前往左列地點│動電話壹支（含門│││││││與黃呈督碰面，黃│號0000000000號│││││││呈督因而於左列時│SIM卡壹張）沒收│││││││間、地點，將第一│。│││││││級毒品海洛因1包││││││││交付給黃振豪，並││││││││讓黃振豪賒欠價金││││││││1,000元。││├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│2│黃振豪│104年5月6日│彰化縣秀水│1,000元│黃振豪先與黃呈督│黃呈督共同販賣第││││下午3時許│鄉義興村某││聯絡表示其因藥癮│一級毒品，累犯，│││││養牛場牌樓││發作很難受後，即│處有期徒刑捌年。│││││底下││依黃呈督所言與邱│未扣案之販賣第一│││││││吉祥聯絡約定交易│級毒品所得新臺幣│││││││第一級毒品海洛因│壹仟元沒收，如全│││││││事宜，黃呈督並指│部或一部不能沒收│││││││示邱吉祥於左列時│時，以其財產抵償│││││││間、地點，將海洛│之。│││││││因1包交付給黃振││││││││豪，並由邱吉祥收│邱吉祥共同販賣第│││││││取價金1,000元後│一級毒品，累犯，│││││││，再將該價金轉交│處有期徒刑柒年捌│││││││給黃呈督。│月。│├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│3│何文男│104年4月5日│彰化縣鹿港│4,000元│何文男以其持用之│黃呈督販賣第二級││││上午5時13分│鎮草中里草││門號0000000000號│毒品，累犯，處有││││後某時│中巷57號││行動電話與黃呈督│期徒刑參年拾月。│││││││所有之門號098515│扣案之HTC牌行動│││││││4705號行動電話聯│電話壹支（含門號│││││││絡交易甲基安非他│0000000000號SIM│││││││命事宜後，黃呈督│卡壹張）、夾鏈袋│││││││即於左列時間、地│（小）壹包、夾鏈│││││││點，將甲基安非他│袋（小）肆包、電│││││││命1包交付給何文│子磅秤壹個、三角│││││││男，並向何文男收│尺壹支、分裝勺拾│││││││取價金4,000元。│貳支、吸管（內含││││││││拾參支）壹盒、玻││││││││璃貳片、分裝夾鏈││││││││袋（大包）壹包，││││││││均沒收；未扣案之││││││││販賣第二級毒品所││││││││得新臺幣肆仟元沒││││││││收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│4│施錫添│104年3月30日│彰化縣鹿港│1,000元│施錫添以其持用之│黃呈督販賣第二級││││晚上9時20分│鎮草中里草││門號0000000000號│毒品，累犯，處有││││許│中巷57號││行動電話撥打黃呈│期徒刑參年捌月。│││││││督所有之00000000│扣案之夾鏈袋（小│││││││60號行動電話相互│）壹包、夾鏈袋（│││││││聯絡交易甲基安非│小）肆包、電子磅│││││││他命事宜後，黃呈│秤壹個、三角尺壹│││││││督即於左列時間、│支、分裝勺拾貳支│││││││地點，將甲基安非│、吸管（內含拾參│││││││他命1包交付給施│支）壹盒、玻璃貳│││││││錫添，並向施錫添│片、分裝夾鏈袋（│││││││收取價金1,000元│大包）壹包，均沒│││││││。│收；未扣案之不詳││││││││廠牌行動電話壹支││││││││（含門號00000000││││││││60號SIM卡壹張）││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追││││││││徵其價額；未扣案││││││││之販賣第二級毒品││││││││所得新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│5│施錫添│104年4月1日│彰化縣鹿港│1,000元│施錫添以其持用之│黃呈督販賣第二級││││晚上7時25分│鎮草中里草││門號0000000000號│毒品，累犯，處有││││許│中巷57號││行動電話撥打黃呈│期徒刑參年捌月。│││││││督所有之00000000│扣案之HTC牌行動│││││││05號行動電話相互│電話壹支（含門號│││││││聯絡交易甲基安非│0000000000號SIM│││││││他命事宜後，黃呈│卡壹張）、夾鏈袋│││││││督即於左列時間、│（小）壹包、夾鏈│││││││地點，將甲基安非│袋（小）肆包、電│││││││他命1包交付給施│子磅秤壹個、三角│││││││錫添，並向施錫添│尺壹支、分裝勺拾│││││││收取價金1,000元│貳支、吸管（內含│││││││。│拾參支）壹盒、玻││││││││璃貳片、分裝夾鏈││││││││袋（大包）壹包，││││││││均沒收；未扣案之││││││││販賣第二級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│6│林木煙│104年4月9日│臺中市北區│1,000元│林木煙以其持用之│黃呈督販賣第二級││││晚上10時許後│公園路與五││門號0000000000號│毒品，累犯，處有││││某時│權路附近某││行動電話撥打黃呈│期徒刑參年捌月。│││││處││督所有之00000000│扣案之HTC牌行動│││││││05號行動電話相互│電話壹支（含門號│││││││連絡交易甲基安非│0000000000號SIM│││││││他命事宜後，黃呈│卡壹張）、夾鏈袋│││││││督即於左列時間、│（小）壹包、夾鏈│││││││地點，將甲基安非│袋（小）肆包、電│││││││他命1包交付給林│子磅秤壹個、三角│││││││木煙，並收取價金│尺壹支、分裝勺拾│││││││1,000元。│貳支、吸管（內含││││││││拾參支）壹盒、玻││││││││璃貳片、分裝夾鏈││││││││袋（大包）壹包，││││││││均沒收；未扣案之││││││││販賣第二級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼────────┤│7│林木煙│104年5月7日│臺中市中區│1,000元│林木煙以其持用之│黃呈督販賣第二級││││晚上11時27分│中山路175││門號0000000000號│毒品，累犯，處有││││許│巷5號2樓││行動電話撥打黃呈│期徒刑參年捌月。│││││││督所有之00000000│扣案如附表三所示│││││││05號行動電話相互│甲基安非他命參包│││││││連絡交易甲基安非│（驗餘淨重共拾陸│││││││他命事宜後，黃呈│點貳伍捌壹公克）│││││││督即於左列時間、│，均沒收銷燬之；│││││││地點，將甲基安非│扣案之HTC牌行動│││││││他命1包交付給林│電話壹支（含門號│││││││木煙，並收取價金│0000000000號SIM│││││││1,000元。│卡壹張）、夾鏈袋││││││││（小）壹包、夾鏈││││││││袋（小）肆包、電││││││││子磅秤壹個、三角││││││││尺壹支、分裝勺拾││││││││貳支、吸管（內含││││││││拾參支）壹盒、玻││││││││璃貳片、分裝夾鏈││││││││袋（大包）壹包，││││││││均沒收；未扣案之││││││││販賣第二級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│└─┴────┴──────┴─────┴────┴────────┴────────┘附表二：【被告黃呈督所有】⒈現金27,700元。
⒉夾鏈袋（小）1包。
⒊吸管1支。
⒋吸食器1組。
⒌夾鏈袋（小）4包。
⒍殘渣袋1個。
⒎夾鏈袋（大）3個。
⒏電子磅秤1個。
⒐三角尺1支。
⒑分裝勺7支。
⒒匕首（刀子）1支。
⒓SAMSUNG牌行動電話1支。
⒔INFOCUS牌行動電話1支。
⒕HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
⒖分裝勺3支。
⒗吸管（內含13支）1盒。
⒘玻璃2片。
⒙分裝勺2支。
⒚分裝夾鏈袋（大包）1包。
⒛海洛因4包。
附表三：【被告黃呈督所有】⒈甲基安非他命1包（驗餘淨重：3.3414公克）。
⒉甲基安非他命1包（驗餘淨重：3.3462公克）。
⒊甲基安非他命1包（驗餘淨重：9.5705公克）。
附表四：【被告邱吉祥所有】⒈門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
⒉門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
⒊門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
⒋門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
⒌遠傳識別卡（SIM卡）1張。
⒍台哥大識別卡（SIM卡）1張。
⒎毒品器具（吸管）1支。
⒏毒品器具（束帶）1個。
⒐海洛因11包。
⒑甲基安非他命8包。