裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5769號刑事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5769號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之1選任辯護人廖忠信律師被告己○○選任辯護人 陳志勇 律師
謝碧鳳 律師被告丙○○選任辯護人 連元龍 律師
麥怡平 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第106號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6799號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、丙○○部分均撤銷。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹月貳月，減為有期徒刑柒月。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○係德昌聯合會計師事務所會計師，己○○係華崗企管顧問有限公司負責人，為代客記帳業者；庚○○（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係樹林廢棄物處理有限公司（下稱樹林公司）、親協企業有限公司（下稱親協公司）等二公司之實際負責人；辛○○（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係庚○○之配偶；乙○○係庚○○之姐，亦為樹林公司、親協公司之會計；甲○○係財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）審查二科審核員，負責個人綜合所得稅查核工作。辛○○、庚○○因自民國（下同）89年4月起分別受領樹林、親協公司轉存之無記名可轉讓定存單，2人利息大幅增加，其中本金計來自樹林公司名下7千5百萬元（存入辛○○6千5百萬元、庚○○1千萬元）及親協公司名下3千萬元（存入辛○○3千萬元)，疑涉及逃漏稅捐，由甲○○於93年間負責查核。詎丙○○、己○○竟共同意圖為自己不法所有，利用北區國稅局承辦人甲○○調查前開逃漏稅案件時，於93年7月間，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○號親協公司營業地點，由己○○佯向乙○○誆稱可以打點國稅局人員，使樹林公司、親協公司免於補繳稅捐，並要求支付打點費用300萬元，使乙○○陷於錯誤，於同月間某日在親協公司支付300萬元款項予己○○，嗣再以減少費用為由退還30萬元，餘款270萬元則由己○○及丙○○各分得1百70萬元及1百萬元，丙○○並出面配合陪同辛○○至北區國稅局接受甲○○調查，用以取信乙○○。嗣樹林公司、親協公司因仍須補繳稅款561萬4千7百12元稅款，乙○○始知受騙。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：
壹、被告己○○選任辯護人雖為被告辯稱：被告己○○於96年2月7日調查局訊問時因糖尿病精神狀況不佳，血糖降低，而且係趴在桌上回答問題，所以其當時陳述「瞞者乙○○及丙○○自己賺這1百70萬元」，係疲勞狀況下所為，陳述不完整云云。惟查：被告己○○於當時即使因糖尿病精神狀況不佳，但亦不能遽以推定其陳述有不完整之情形，且被告己○○於96年2月7日調查局訊問時，已委任陳志勇律師，並在律師到場前拒絕應訊，有筆錄為憑（見96年度他字第488號卷第81頁），嗣又無法提出證據證明其於調查局訊問警詢之陳述與原意不符，是以被告己○○於調查局訊問時之陳述，即非不得作為證據，被告己○○執此爭辯，尚無足取。
貳、被告己○○對於證人乙○○於96年2月7日偵查之筆錄內容生有爭議，認與錄音光碟之實際應訊內容不符，本院乃勘驗證人乙○○於96年2月7日偵查之錄音光碟，其中爭議部分，檢察官訊問時間及內容如下：
光碟顯示時間（下同）：（光碟最初播放時，因為螢幕顯示時間部分反白，無法看清楚）問（檢察官）：請律師辯護，可以請檢察官調查對你有利的
證據，這三種權利知道嗎？答（乙○○）：知道。
問（檢察官）：知道喔，你有沒有要請律師？答（乙○○）：現在喔？問（檢察官）：嗯，對，請律師是你的權利啦，你要不要請
律師？答（乙○○）：沒有。
問（檢察官）：沒有請律師喔。
時間：15：26開始問（檢察官）：再問喔。為什麼你們要給己○○3百萬？答（乙○○）：我給他是要付給朱會計的。
問（檢察官）：啊？答（乙○○）：他要付給丙○○的那個，就是他跟丙○○的那個費用。
（檢察官覆頌被告的供詞）：我以為這是要，他要付給丙○○會計師的費用。
答（乙○○）：那兩個人的那個...問（檢察官）：你是指3百萬全部嗎？（檢察官覆頌被告的供詞）我以為他是要付給朱會計師3百萬。
問（檢察官）：3百萬你認為都是要給朱會計師的？還是只
有部分的？答（乙○○）：他跟陳先生的。
問（檢察官）：沒有，你當時，你覺得咧？答（乙○○）：我覺得是說，他說要交際的，就是他跟丙○○兩個之間的交際。
問（檢察官）：因為，沒有沒有，因為己○○說要交際，那
你以為他是己○○跟丙○○兩個人的費用，總共合計3百萬元。
答（乙○○）：對。
時間：26：18開始問（檢察官）：你同時具有被告身分，也具有證人的身分，
你願不願意接受檢察官現在改以證人的身份來訊問你？願不願意？答（乙○○）：願意。
問（檢察官）：你可以拒絕喔，法律程序上，這也不會有後
果，你是被告，因為針對那個貪污，稅捐稽徵法不能有被告的身分，那會不會成罪，是一回事啦，那同時因為會有證人身分啦，針對其他被告會有證人身分，你要不要考慮作證？答（乙○○）：我可以不要作證嗎？問（檢察官）：你可以自己選擇喔，如果說你覺得這件事情
跟你們沒關，你們純粹是被害人，或怎麼樣的話，你就讓檢察官用證人的身分訊問其實不會有影響，看你自己啦，我不會強求。
答（乙○○）：我覺得，是這樣子的話，現在見面好像都很
尷尬，現在弄得好像怪我問（檢察官）：喔，好像跟你沒關耶，沒關係，這是你的權
利啦，我不強求，你要不要接受檢察官用證人身分來訊問你？答（乙○○）：好啊，那是今天還是說以後？問（檢察官）：等一下問完就問完了，除非將來還有其他人
喔，包括你的弟弟、弟媳喔，我們傳他來，還有必要才會再傳你，不然我們當然今天是說傳來，以後就盡量，不能說絕對啦，因為如果你弟弟或你弟媳，他們講的跟你有出入，或跟其他人講的有出入，我們為了求證的話，可能還會有再傳的必要。
答（乙○○）：不是今天就對了。不是今天當證人。問（檢
察官）：沒有，今天證人，就是現在請你當證人。
答（乙○○）：現在喔，啊我等一下就可以回去了喔。
問（檢察官）：我證人問完我會讓你交保，或者讓你飭回回去。
答（乙○○）：你是等他們問完以後？問（檢察官）：沒有，等一下我問完就可以讓你先回去了。
答（乙○○）：喔。
問（檢察官）：在問他們之前你就可以先走，我們筆錄一份一份作。
答（乙○○）：那你現在問我以後願不願意當證人？問（檢察官）：現在。
答（乙○○）：現在？問（檢察官）：嗯，願不願意？可以喔（乙○○點頭），好
，那請你簽名具結喔，表示你說的話都真正的喔，我再補一個，你剛在檢察官問你的時候，你回答都實在的嗎？答（乙○○）：是。
時間：29：37開始問（檢察官）：再問喔，將3百萬給己○○，這是要他，這
是因為己○○跟你說，繳了錢，就可以不用再繳稅了，是不是這樣子？答（乙○○）：因為他應該有講過這樣，我認為是他，他們兩個之間的。
問（檢察官）：對，他們兩個之間的，我是說，他當初跟你
拿3百萬就是說，他跟你說拿錢就可以不用再繳稅了。
答（乙○○）：可能就不用繳稅了。
問（檢察官）：那你說後來己○○有退你30萬，是不是？答（乙○○）：對，就是他錢拿了以後，他隔兩天還隔天吧。
問（檢察官）：再問喔，你交3百萬給己○○的帳冊紀錄喔
，是不是如剛檢察官提示的一樣？再提示你看一遍，是不是？答（乙○○）：是。
問（檢察官）：那請問你以上所說實在嗎？答（乙○○）：實在。
以上有本院98年4月22日準備程序勘驗筆錄在卷為憑，是以證人乙○○於96年2月7日偵查中之內容，即以本院上開勘驗筆錄為準。
參、檢察官於96年2月7日偵查中訊問證人乙○○稱：「請律師辯護，可以請檢察官調查對你有利的證據，這三種權利知道嗎？」等語，證人乙○○則答稱：「知道。」等語，固見檢察官未完全告知證人乙○○關於刑事訴訟法第95條規定之權利，惟按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。經查：本件檢察官訊問證人乙○○時固未完全告知關於刑事訴訟法第95條所定之權利，惟檢察官於偵查中自始即係以「被告」身分，而非以證人或關係人傳訊證人乙○○，且檢察官於訊問時亦已告知證人乙○○：「請律師辯護，可以請檢察官調查對你有利的證據，這三種權利知道嗎？」等語，有勘驗筆錄在卷為憑，是雖對於「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。」漏未告知，但仍言及「這三種權利知道嗎？」等語，已難認檢察官於偵查中，係蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務。再者，本院權衡檢察官於偵查中詢問證人乙○○，其違背法定程序之情節尚輕，侵害被告等權益非重，且斟酌本件犯罪所生的危害，兼顧人權保障及公共利益之權衡，認前開程序之瑕疵，仍不足影響證人乙○○偵查中供述之證據能力，是以證人乙○○於偵查中之供詞即非不得作為證據。
肆、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，依照亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。經查：證人乙○○於調查局之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人乙○○於原審審理時，已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，故其於調查局之供述，與法院審理中之證詞相符部分，具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前陳述與審判中之證述不符，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於偵查中經以證人身分詰問，有結文在卷為憑（見偵查卷），本件檢察官固有未完全告知證人乙○○關於刑事訴訟法第95條規定之情事，但不足影響證人乙○○偵查中供述之證據能力，有如前述，況證人乙○○業經原審傳喚到庭作證，行交互詰問，已足保障被告權益，且亦無有顯不可信之情況，是以證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，自亦得作為證據。
伍、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：證人辛○○於調查局所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、辯護人及檢察官就上開審判外之陳述，於本院審理中知有該項證據，且未曾於言詞辯論終前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是以其於調查站之陳述，自有證據能力。
陸、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第一項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
乙、實體方面：
壹、撤銷改判即有罪部分：
一、訊據被告己○○、丙○○均矢口否認有前開詐欺犯行，被告己○○辯稱：伊向乙○○拿300萬元，係辦理稅務案件之費用，後來退30萬元給乙○○，因為是老客戶以示誠意。伊並未向告訴人乙○○騙錢或表示可以不用繳納稅捐，亦未告知乙○○收取之費用是用來打點稅務人員，因為課稅是國稅局的主導權。後來伊有找會計師即被告丙○○幫忙，是複委託，因為這部分的法令比較不熟悉，乃請求丙○○就這部分分析， 嗣伊 係分得1百70萬元報酬，丙○○則分得1百萬元報酬云云；被告丙○○辯稱：伊只是盡會計師的職務，接受記帳業者即被告己○○之複委託，並收取1百萬元報酬，至於己○○跟客戶怎麼談伊不知道，伊係負責幫他看公文，分析違反稅法的規定以及可能受到何項處罰，並未向乙○○詐欺云云。惟查：
㈠證人乙○○於調查局中證稱：「後來己○○告訴我，他需要
3百萬元打點，就可以不用繳稅。（己○○有無告訴你要如何打點，就可以不用繳稅）沒有。…後來己○○本人有到親協公司，直接跟我講，並且要我準備3百萬元的現金，並且告訴我他會來拿，因為我們公司每天現場的現金都很多，我就從這些現金中準備了3百萬元的現金…，我把現金交給己○○的時候，他有看了一下，總共3捆，但是他現場並沒有清點，後來他把這筆錢收下之後就走了等語（見96年度他字第488號卷第19至22頁），於96年2月7日偵查中供稱：「（問：再問喔。為什麼你們要給己○○3百萬？）我給他是要付給朱會計的。（問：3百萬你認為都是要給朱會計師的？還是只有部分的？）他跟陳先生的。（問：沒有，你當時，你覺得咧？）我覺得是說，他說要交際的，就是他跟丙○○兩個之間的交際。（問：因為，沒有沒有，因為己○○說要交際，那你以為他是己○○跟丙○○兩個人的費用，總共合計3百萬元。）對。（問：將3百萬給己○○，這是要他，這是因為己○○跟你說，繳了錢，就可以不用再繳稅了，是不是這樣子？）因為他應該有講過這樣，我認為是他，他們兩個之間的。（問：對，他們兩個之間的，我是說，他當初跟你拿3百萬就是說，他跟你說拿錢就可以不用再繳稅了。）可能就不用繳稅了。（問：那你說後來己○○有退你30萬，是不是？）對，就是他錢拿了以後，他隔兩天還隔天吧。（問：你交3百萬給己○○的帳冊紀錄喔，是不是如剛檢察官提示的一樣？再提示你看一遍，是不是？）是。（問：那請問你以上所說實在嗎？）實在。」等語（見本院98年4月22日準備程序勘驗筆錄），均指稱前開費用係打點費用。又被告己○○嗣已退還乙○○其中30萬元，亦據證人乙○○供明在卷，復為被告己○○所不諱言，此部分事實亦堪認定。
㈡被告己○○於96年2月7日調查局訊問時亦自承「這是我瞞著
乙○○及丙○○，自己賺這1百70萬元，事實上丙○○認為我向乙○○收100萬元，乙○○認為丙○○收取300萬元，退回30萬元」等語（見96年度他字第488號卷第83頁背面）。
㈢卷附親協公司帳目表記載：「7月19日代付 美岱 交際費60萬
元，國泰世華只領出240萬元」（見96年度他字第488號卷第71頁），倘證人乙○○交付之3百萬元係被告己○○、丙○○之報酬，證人乙○○何以不在帳目中載明係記帳士或會計師之報酬，而須以「交際費」名目為之，益見證人乙○○於調查局及偵查中之證述屬實。
㈣被告丙○○亦供承有收取100萬元之事實，雖其否認參與詐
欺犯行，辯稱僅係收取報酬云云。惟被告丙○○自承收取該100萬元，並未申報執行業務所得（僅係案發後補報），以被告丙○○擔任會計師職務，於收取異於一般行情之100萬元費用，竟未申報稅收，已與常情有違。至被告丙○○固未直接與證人乙○○聯繫並收取費用，惟證人乙○○於調查局中證稱：被告丙○○曾陪同其至甲○○處洽談等語，被告丙○○於調查局中亦供稱：其曾去找甲○○洽談2至3次等語，足見其於取得費用後，為取信乙○○，曾與乙○○至甲○○處洽談，其與被告己○○自有犯意聯絡及行擔，並參與犯罪構成要件之行為，委無足疑。至被告己○○於96年2月7日調查局訊問時雖供稱其係瞞著乙○○及丙○○，自己賺該1百70萬元之款項，但關於詐騙乙○○部分，事證明確，已如前述，另所謂「瞞著丙○○」部分，丙○○既自承受己○○委任處理上開事務，衡情當知己○○會向乙○○收取費用，自難認有受隱瞞而不知上情之事，否則其本身何以又收取高達100萬元之費用，是以被告己○○於調查局訊問時所稱係瞞著丙○○，自己賺該1百70萬元款項部分，難認與事實相符，自不足據為有利於被告丙○○之認定。
㈤至證人乙○○於原審審理中固證稱：前開款項係被告己○○
、丙○○之報酬，並不是用來打點稅務人員之費用等語，但與前開供詞不符，且證人乙○○於調查局詢問時供稱其因事後仍要補稅5百多萬元，心裡不滿，乃向被告己○○要求返還270萬元等語，而衡情被告己○○當初如非保證打點後可以不用繳稅，使乙○○陷於錯誤，何以乙○○會心生不滿而追討款項，足見證人乙○○於審理中此部分之證詞，無非意在迴護被告丙○○、己○○，不足採信。
㈥綜上所述，被告丙○○、己○○所辯要屬飾卸之詞，均不足採，其等事證明確，犯行均堪認定。
二、按被告丙○○、己○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，經比較新舊法結果，修正後之刑法並非較有利於被告丙○○、己○○，應適用舊法。
㈡按刑法第339條第1項之詐欺取財罪為罰金刑部分，依修正後
刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而刑法第339條第1項非自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元。然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣3元。是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高倍數，與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較結果，修正前之法律有利於被告丙○○、己○○，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
㈢按刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算規定，已於94
年1月7日修正，並於同年2月2日公布，95年7月1日施行，被告行為時之刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，上述條文暨修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算為1日。而94年2月2日公布，95年7月1日施行之新法第41條第1項前段修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，修正後之法律，對被告丙○○、己○○並非較有利，本案仍應適用被告丙○○、己○○行為時法律即修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、核被告丙○○、己○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告丙○○、己○○間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、己○○犯罪時間，係在中華民國96年4月24日以前，所犯詐欺取財罪，經宣告為有期徒刑1年6月以下，已合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，均應依法減其宣告刑2分之1。
四、原審未為詳究，遽為被告己○○、丙○○無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告己○○、丙○○佯以交際為名，收取高額之費用，朋分花用，影響民眾對於政府機關之信任，且犯後否認犯罪，惡性非輕，惟念其等於事後已與乙○○和解，分別賠付170萬元及100萬元，有和解書1份及銀行支票影本2紙在卷為憑，以及被告己○○參與角色地位較重，詐取金額較多，被告丙○○情節較輕，兼衡其等生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告己○○、丙○○各有期徒刑1年2月及10月，並均依前開減刑條例之規定，分別減為有期徒刑7月及5月，暨就被告丙○○部分，諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回即無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）審查二科審核員，負責稅務案件調查，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員；庚○○（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係樹林廢棄物處理有限公司（下稱樹林公司）、親協企業有限公司（下稱親協公司）等公司之實際負責人；辛○○（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係庚○○之配偶；乙○○係庚○○之姐，另乙○○亦為樹林公司、親協公司之會計。被告甲○○於93年間，辦理樹林公司、親協公司之違章案件調查事務時，明知⑴庚○○、辛○○於泛亞銀行及臺灣土地銀行可轉讓定期存單1億零5百萬元之資金，係樹林公司、親協公司之營業所得，樹林公司、親協公司未據實申報及登載於每年度營利事業所得稅申報資料中；⑵樹林公司、親協公司於87年至92年營業額每年均達8千萬元至1億元之間，惟樹林公司、親協公司6年總所得僅申報1百75萬5千9百15元、2百45萬零4百零5元，與同業利潤標準淨利率（94年約百分之17）明顯不符，故意以不正當方法長期逃漏營所稅；⑶辛○○於接受甲○○調查時，亦坦承該1億零5百萬元為兩家公司近年來之營業所得等事實。詎被告甲○○竟基於圖利他人之犯意，未依稅捐稽徵法第21條第2項前段：「在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰」及所得稅法第110條第1項：「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所得稅額兩倍以下罰鍰」規定，計算樹林公司、親協公司漏報之營業所得1億元，並依課稅額百分之25，課徵本稅及罰鍰合計約5千萬元，而逕以營利事業所得稅查核準則第36條之1規定，設算樹林公司、親協公司89年至92年度利息收入，致樹林公司、親協公司僅補徵營利事業所得稅約5百61萬4千7百12元，樹林公司、親協公司因而獲得不法利益計達4千4百39萬元。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有92年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，無非係以被告甲○○、同案被告己○○、丙○○之供述、證人辛○○、庚○○及乙○○於調查局之供述及北區國稅局審二科談話紀錄用紙2張、北區國稅局三重稽徵所96年11月1日北區國稅三重一字第096104333號函文及其附件、親協公司對帳本、一般廢棄物處理同業利潤標準表等，為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有前開圖利犯行，辯稱：其係依照標準作業程序辦理，並無圖利他人情事等語。
四、本件檢察官雖認被告甲○○有未依稅捐稽徵法第21條第2項前段：「在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰」及所得稅法第110條第1項：「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所得稅額兩倍以下罰鍰」規定，計算樹林公司、親協公司漏報之營業所得1億元，並依課稅額百分之25，課徵本稅及罰鍰合計約5千萬元，而逕以營利事業所得稅查核準則第36條之1規定，設算樹林公司、親協公司89年至92年度利息收入，致樹林公司、親協公司僅補徵營利事業所得稅約5百61萬4千7百12元，使樹林公司、親協公司獲得不法利益達4千4百38萬元。惟查：㈠證人即時任被告直屬長官（股長）之戊○○於原審審理中證
稱：當時被告係任職於北區國稅局審查二科，負責個人綜合所得稅之查核。審查二科在查處個人綜合所得稅時，如發現疑似漏報營業稅時，會將相關證據通報相關科室，請該等科室再為詳查；至於納稅義務人究竟是逃漏個人綜合所得稅抑或營業稅，該科均會依照相關證據，並不會僅依照納稅義務人片面之詞查處。就本件而言，其認為被告甲○○並無應調查而未調查，亦無違反相關作業流程之情形，在其審閱相關資料時，也無證據證明該筆1億零5百萬元是樹林公司及親協公司之營業所得等語。是依證人戊○○所言，並無證據證明被告甲○○明知系爭1億零5百萬元係樹林公司、親協公司之營業所得。
㈡檢察官雖認證人辛○○前於接受甲○○調查時，已坦承該1
億零5百萬元為兩家公司近年來之營業所得等情，惟證人辛○○於北區國稅局之談話記錄中，僅稱那些資金係公司返還之股東墊款，並未明確提及該1億零5百萬元係樹林公司及親協公司之營業所得（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第488號卷第10頁），且如前所述，依證人戊○○證詞，稅務人員稽查時，應依相關證據判斷，不得僅依納稅義務人單方之詞，逕予採信，本件自不得以辛○○於調查局之前開供述，即認定被告甲○○確知該1億零5百萬元係樹林公司、親協公司之營業所得。
㈢檢察官固另認被告甲○○故意未依稅捐稽徵法第21條第2項
前段規定，計算樹林公司、親協公司漏報之營業所得1億元，並依課稅額百分之25，課徵本稅及罰鍰合計約5千萬元，而逕以營利事業所得稅查核準則第36條之1規定，設算樹林公司、親協公司89年至92年度利息收入，致樹林公司、親協公司僅補徵營利事業所得稅約5百61萬4千7百12元，樹林公司、親協公司因而獲得不法利益計達4千4百39萬元等語；嗣另具狀補充稱：經原審法院函詢財政部臺灣省北區國稅局，經該局覆稱：「依法務部調查局北部地區機動組96年3月12日電廉四字第09678007060號函送相關資料，除87年度及88年度部分，因通報時已逾稅捐稽徵法第21條規定核課期間免予查核外，餘89年度至92年度部分，本局函請樹林公司及親協公司提示相關帳證供核，惟該公司均逾期未提示。依財政部96年1月31日台財稅字第09604012510號函同意備查之「財政部各地區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查處原則」及財政部94年1月14日台財稅字第09304184270號函規定，核定樹林公司及親協公司89年度至92年度營利事業所得稅應補稅額及罰緩詳如附表及處分書。」，是依該局所附之附表、處分書所載，樹林、親協公司89年度至92年度之營利事業所得稅應補稅額及罰緩分為1416萬800元、3093萬9704元（合計4510萬504元），以該金額扣除被告甲○○設算之561萬4712元，經扣除後所得之3948萬5792元即為被告甲○○圖利樹林、親協公司，致上揭2公司獲致之不法利益云云。但北區國稅局審查二科僅審查個人綜合所得稅部分，至營利事業所得稅係北區國稅局審查一科權責，北區國稅局審查二科承辦人如發現逃漏營利事業所得稅時，應將相關資料通報相關科室再為詳查等情，已據證人戊○○於原審審理中證述明確。又北區國稅局審查一科於接受其他科室移送之內容時，應依照相關法令函示規定審查，並不受移送意旨拘束等情，亦有北區國稅局97年3月25五日北區國稅審一字第0970016260號函文一份在卷可稽，參諸被告甲○○於通報審查一科便箋內載明：「本科（即審查二科）辦理92年個案調查（案號HCK005辛○○案）發現樹林廢棄物有限公司（統一編號：00000000）於89年起即將公司資金貸予股東，事涉營利事業所得稅查核準則第36條之1規定。
茲檢送該公司銀行提領數據、辛○○君說明影本等相關資料共6紙、通報貴科辦理相關事宜」（見原審卷㈠被告甲○○97年2月20日刑事答辯暨調查證據聲請狀所附證物四），足見被告甲○○並未明確指明或要求北區國稅局審查一科將該1億零5百萬元認定為設算利息，是以被告甲○○是否有將該1億零5百萬元逕以營利事業所得稅查核準則第36條之1規定，設算樹林公司、親協公司89年至92年度利息收入，致樹林公司、親協公司僅補徵營利事業所得稅約5百61萬4千7百12元，致該2公司獲得不法利益，亦非無疑。
㈣同案被告己○○、丙○○、及證人辛○○、乙○○均未指稱
有請託被告甲○○或行求賄賂之事實，且遍查全卷，復無關於支被告甲○○收賄之資金往來流程，亦足作為有利於被告甲○○之認定。
五、綜上所述，公訴人提出之證據不足為被告甲○○有圖利犯行之積極證明，另指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證。本件尚無從依公訴人所提之各項證據，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○涉有前開圖利犯行，揆諸首開說明，屬不能證明其犯罪。
六、原審因予諭知被告甲○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：㈠被告甲○○究竟是否「明知」系爭1億零5百萬元係下稱樹林公司、親協公司之營業所得，豈能僅以事發時擔任其長官之證人戊○○證詞，作為認定被告甲○○有無「明知」之依據，且證人戊○○係被告甲○○之長官，其證詞是否中立而無偏坦，已有可疑。且證人戊○○係依據被告甲○○所呈之書面資料作為本稅務案件之審核，惟證人乙○○及辛○○於調查局時證稱：其等至國稅局與被告甲○○洽談時，告知被告甲○○系爭1億零5百萬元係上開公司這些年賺來的錢，並非長輩所給，亦未告訴被告甲○○該款項是辛○○借給公司等語（見96年度他字第488號卷第20頁、29頁），足證被告甲○○主觀上明知1億零5百萬元係樹林及親協公司之營利事業所得，是以其於96年9月9日製作之談話紀錄並非真實，而證人戊○○依該不實之談話紀錄等資料作為審查，自不會認定被告甲○○有應調查而未調查等違反相關作業流程之情形，況證人戊○○於審理中亦證稱：被告甲○○從未告知該1億5百萬係樹林、親協公司之營業所得，倘伊知悉此情，會再去查相關證據，並通報審查一科，查核方法當然會有所不同等語，更見證人戊○○有利被告甲○○部分之證詞，係在被告甲○○呈報不實資料之前提下所為，並不足採。又原審完全忽略證人辛○○及乙○○之上揭證詞，遽認並無證據證明被告甲○○明知1億零5百萬元係樹林、親協公司之營業所得，令人費解，已違背證據法則及經驗法則，亦有判決不備理由之違法。㈡判決理由認被告甲○○係北區國稅局審查二科之人員，僅審查個人綜合所得稅，至營利事業所得稅係該局審查一科權責，其並無權利將該筆金額逕以營利事業所得稅查核準則第36條之1規定，核算為上揭公司之利息收入一節，更屬難以想像，蓋因承審法官顯然過於輕忽稅務人員對於自然人名下多出一筆來源無從解釋之利息收入之來源判斷能力，且過度依賴證人戊○○之證詞，缺乏本案資金流程之會計借貸關係之認知。再者，本件無論如何均係證人庚○○、辛○○名下無故增加一筆產生數額龐大利息收入之本金，而該筆本金係一筆高達1億零5百萬元之可轉讓定存單，依當時帳冊及資金流程，絕非上揭二位證人原始取得，且有高度懷疑係其等經營之上揭公司營業收入，故對於上揭二位證人帳戶而言，係屬「貸進」款項，其來源固無從逕指為上揭公司之營業收入，惟國稅局調查時，亦無從證明有其他合法合理來源，是以被告甲○○辯稱不知該1億零5百萬元係來自庚○○、辛○○2人經營之公司，實屬欺妄。又該等金額既係上開公司之營業收入，豈可本末倒置推算該1億零5百萬元係該等公司出借予他人之利息收入，況該公司並無出借金額予他人之借據或契約，且「公司之資金，除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之40。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」，公司法第15條定有明文，綜觀本案並無樹林公司、親協公司貸與股東即證人庚○○、辛○○之合理依據，原判決未審酌該公司與股東借款之合法性及合理性，逕認被告甲○○並無違法，自有違誤云云。惟查：㈠證人乙○○於調查局時固證稱：「我們是告訴甲○○，這筆錢是我爸爸經營40幾年所累積下來的錢」等語（見96年度他字第488號卷第20頁），但並未明白指出該款項係樹林、親協公司之營利所得，且於偵查中供稱：「（這1億零5百萬據你所知如何來）應該是公司周轉金，我不是很清楚。以前廢鐵價格很高，後來跌到1公斤2、3元，變成公司周轉金不足，銀行建議存定存單。（1億零5百萬周轉金何來，是賺來的，借來的？）不清楚」等語（見96年度他字第488號卷第77頁），亦未供稱該款項係前開公司之營業收入。至證人辛○○於調查局時固證稱：「一開始我有告訴甲○○講說這1億零5百萬元是公司這幾年賺來的錢」（見96年度他字第488號卷第29頁）等語，但為被告甲○○所否認，且證人辛○○於北區國稅局審二科製作談話筆錄時，並未供出前開款項係公司之營業收入，且於調查局證稱：有關2公司之營利事業所得稅，都交給姊姊（即乙○○）找會計師去申報，公司每年淨利大約1、2千萬元…若有逃漏稅的情形我願意去補繳等語（見偵查卷第26、27頁），亦未指明前開款項即係公司之營業收入。再者，依證人戊○○於原審之證詞，稅務人員稽查時，應依相關證據判斷，不得僅依納稅義務人單方之詞，逕予採信，本案要難以辛○○於調查局之供述，即認被告甲○○確知該1億零5百萬元係樹林公司、親協公司之營業所得。至北區國稅局審查三科（主辦違章查緝）嗣於97年3月間依調查局北機組移送函所附乙○○、庚○○、辛○○等調查筆錄資料，通知前開公司提示帳證備查而遭拒未提示帳證供核等後，逕予核課前開公司89年至92年之營業稅及營利事業所得稅，係因將前開公司自89至92年度之列帳發票概予認定為不實進項憑證，而按虛列成本並予剔除後重核其營業稅及營利事業所得稅額，參諸北區國稅局97年4月8日北區國稅審三字第0970017532號函自明，該部分營業稅及營利事業所得稅額之核定，自與被告甲○○負責查核本件個人綜合所得稅業務無涉，自不得以北區國稅局審三科於事後及97年核定補稅並罰鍰即認定被告有前開不法可言。㈡被告甲○○於案發時係任職國稅局審查二科，負責個人綜合所得稅之審查業務，一般情形，財政部逐年經電腦撮合，發現個人財產異常增減資料，即發函各轄區國稅局，由各國稅局個案調查股，查明個人財產增減原因以及是否有涉及逃漏稅情形，其中關於公司稅部分，係由負責之審查四科及審查一科按照各公司申報的資料，調帳查核，而被告甲○○擔任之綜合所得稅個案調查股業務，係負責查核個人財產異動，是否涉及逃漏稅，如果查出個人財產變動原因，即可結案，至如衍生查出公司有具體涉及逃漏公司稅部分，則應將相關事證通報審查一科或四科等情，已據證人戊○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：甲○○於93年10月查核辛○○、庚○○利息時，你的職務為何？）當時我在北區國稅局審查二科遺產贈與稅的股長，那時我並不是甲○○的股長。（辯護人問：為何在甲○○查核報告內以股長名義簽署擬辦意見？提示查核報告並告以要旨）我剛才講錯了，當時我是在審查二科綜合所得稅個案調查股擔任股長，我剛才看了查核報告之後可以確認。（辯護人問：你在原審中提到如甲○○告知辛○○資金係公司所得，你會再指示查有無證據，係何意思？）國稅局內部有職務的分科，如果涉及營業稅的部分，主管單位是審查四科，如果涉及公司的營利事業所得部分，主管單位是審查一科，屬於個人綜合所得稅的部分或者是遺產贈與稅，主管單位是審查二科，甲○○就是在審查二科綜合所得稅個案調查擔任審查人員，所謂個案調查就是財政部每年經過電腦撮合，產出個人財產異常增減資料，產出這些資料給各轄區的國稅局，由各國稅局的個案調查股，查明個人財產增減原因，是否有涉及逃漏稅，原則上，公司稅的部分已經由審查四科及審查一科按照各公司申報的資料，調帳查核，而綜合所得稅個案調查股，主要是要查出個人財產異動，是否涉及逃漏稅，如果個案調查股承辦人員查清楚個人財產變動的原因，這個時候案件就可以結案，至於衍生查出具體公司有涉及逃漏公司稅，則承辦人員會將相關事證通報審查一科或四科，因為涉及公司逃漏稅的問題，審查一科或四科每1期（1月或2月）或每1年均已依其職權查明核定，公司稅的主管科室不是審查二科，所以原則上，綜合所得稅個案調查承辦人員若查無具體公司逃漏公司稅的事證，則該案就可以簽結，所以在一審中我講到查公司有無證據證明系爭資金確實是公司營利所得，如果有證據顯示系爭資金確實是公司營利所得，就可以通報主管審查一科或四科，如果沒有查到具體事證，個案調查這案件就可以簽結，也無須通報，就我對本案件的認知，當時沒有具體事證可以證明系爭資金是公司的營利所得，所以這個案件就可以結案。（辯護人問：你所謂查有無證據證明相關資金是公司營利所得，其查明方法為何？）所謂公司營利所得就是公司的銷售收入減掉成本費用的淨額。所以變數會有2個，1個是銷售收入，稅捐單位會查銷售收入有沒有短報，有沒有入帳，另外1個是成本費用，稅捐單位會查成本費用公司有沒有虛增，這些原來是審查一科或四科的職責，不是審查二科的職責。但剛才所講的審查二科在查個人財產變動，衍生查到公司有具體逃漏公司稅的證據的時候，也要把相關事證通知審查一科或四科。就本件個案而言，甲○○本來就已經查到個人增加這麼多存款，資金是從公司來，就發函給該公司，詢問存款轉給個人的原因並請公司提示相關證明資料，當時公司就說這是屬於公司股東借貸往來，公司數年前有資金的需求，所以向受調查人夫妻借錢，而國稅局查到公司的錢給受調查人就是公司償還股東的前欠，當時公司並提供公司股東往來明細帳，但是本件個案調查案件就是要查明受調查人年紀輕，財產增加的原因，所以國稅局再函請受調查人及公司提供個人借錢給公司的資金流程及個人資金來源，當時公司跟個人都無法舉證資金流程，所以公司的股東往來明細帳真實性就有問題，所以承辦人員就把相關資料通報審查一科查明是否公司有逃漏營利事業所得稅的問題，而本件已查到受調查人的存款來源，就無逃漏個人綜合所得稅的問題，審查二科就可以把相關證據通報審查一科後結案，其他相關的問題就由審查一科處理。（檢察官問：本件既然查無公司與股東關於借貸的資金流程及資金證明，審查二科的承辦人能不能以公司資金貸與股東的理由通報審查一科？）原則上資金的所有權是以占有為要件，原來的資金既然由公司占有，後來如果資金流入股東，依照營利事業查核準則第36條之1的規定，可以認定公司違反規定，就可以把資料通報審查一科。（辯護人問：你所稱公司資金流向股東，本案有無證據證明？）甲○○查到是公司的錢流入個人的帳戶。」等語在卷，而被告甲○○負責個人綜合所得稅查核工作，於92年間查核辛○○、庚○○名下無記名可轉讓定存單利息大幅增加之原因，查出辛○○、庚○○自89年4月起先後受領原為樹林、親協公司轉存之無記名可轉讓定存單，致2人利息大幅增加，其中本金計來自樹林公司名下7千5百萬元（存入辛○○6千5百萬元、庚○○1千萬元）及親協公司名下3千萬元（存入辛○○3千萬元)，合計辛○○、庚○○來自上開2公司之定存資金共1億零5百萬元，經調查後，辛○○、庚○○始終無法提出其等主張資金借予公司之資金流程，遂否定該資金為公司返還股東往來之資金，並依營利事業所得稅查核準則第36條之1規定核算2公司有利息所得，再以二公司涉有利息收入應予課稅一事移送營利事業所得稅承辦科（審查一科）辦理，有93年10月18日之個案調查報告在卷為憑，衡情辛○○、乙○○並未具體指明該存款究係何年度所得，且該部分所得是否罹於課徵時效，仍屬不明，況本件公訴人於96年7月10日以丁○榮愛96偵6799字第61656號函詢北區國稅局查明樹林、親協二公司有無漏開立發票或憑證短報營業收入一節，據覆稱：樹林公司查無違反稅捐稽徵法相關資料，有該分局96年7月27日北區國稅北縣三字第0961036445號函存卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第488號卷第119頁），又北區國稅局三重稽徵所提供之親協公司87至92年度營利事業所得稅核定通知書，其中92年度申報案件核定時，國稅局承辦人亦載明「會計師申報之營業成本，經核並無重大異常情形，從其申報認定。」等語，有北區國稅局92年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書在卷為憑，亦難認前開2公司有取得不實發票虛增成本，而短報營利所得情事，是以國稅局於97年3月間或檢調單位於96年間既未查獲任何證據用以證明該項存款係來自2公司或該公司何項年度所得，即難認被告甲○○明知該1億零5百萬元係樹林、親協公司之營業所得，而未依相關規定辦理。本件自難以樹林、親協公司以營利事業所得稅核課及利息所得核課之差額，認定係被告圖利所得。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第339條第1項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務中華民國98年6月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
被告己○○、丙○○部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。