裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第114號民事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：確認通行權
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度簡上字第114號上訴人 李長評
劉維中 邱文玲 張瀞文 上列四人共同訴訟代理人 陳信宏 律師複代理人 劉家蓁 被上訴人 朱張阿貞 訴訟代理人 朱湘江 被上訴人 廖文騰
財政部國有財產局上一人法定代理人 張佩智 訴訟代理人 吳文貴 複代理人 黃裕誠 被上訴人 許秉弘 即許 唐榮
林 喬蓁 上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國99年8月25日本院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第793號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序事項：被上訴人許秉弘即 許唐榮 、 林喬蓁 經合法通知，被上訴人許秉弘即許唐榮未於言詞辯論期日到場，被上訴人林喬蓁未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系
爭524地號土地）為袋地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，有需要通行周圍地以至公路，經查看周圍地，以通行被上訴人朱張阿貞所有同段600地號土地（下稱600地號土地）、被上訴人廖文騰所有588地號土地（下稱588地號土地）、被上訴人財政部國有財產局所管理未登記土地及同段587、527、503地號土地（下分稱未登記土地、58
7、527、503地號土地）、被上訴人許秉弘即許唐榮所有同段586地號土地（下稱586地號土地）及被上訴人林喬蓁所有同段526地號土地（下稱526地號土地）如附圖一所示通行方案與嘉義縣○○鄉○○路聯絡，為最短路程，且上開土地或為水利用地，或使用地類雖非水利用地，但因臨靠河川坡度陡峭，或為河岸地，而未予開發利用，如沿著邊坡邊緣較平坦部分土地通行至鹿鳴路，將係對周圍地損害最少之處所及方法，且被上訴人所有之上開土地因臨靠河川，如欲使車輛能通行，為求安全路寬應達6公尺以上為必要，在此範圍內上訴人依法自有通行權，而被上訴人應忍受上訴人通行上開土地。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人所有之系爭524地號土地及嘉義縣○
○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱524-1地號土地）於未分割前與陳 許多惠 、 許惠美 共有之嘉義縣○○鄉○○段516地號土地（下稱516地號土地）原屬同一人所有云云，惟民法第789條之規定係於民國98年1月23日始修正，並於公布後
6個月施行，然上訴人已於97年3月5日登記取得系爭524地號土地，自無修正後民法第789條之適用。系爭524地號土地及516地號土地最原始狀況乃分屬訴外人 翁長生 、 李清勳 所有，非屬同一人所有，嗣後雖曾經由訴外人 游惠華 取得上開兩筆土地，然最初系爭524地號土地所有人既得通行被上訴人所有之土地，現上訴人通行被上訴人所有之土地並無因此增加被上訴人之負擔；且系爭524地號土地係上訴人經由本院強制執行程序中拍定取得，致成袋地，並非出於原所有權人游惠華之任意行為，且無法預期原所有權人游惠華得事先安排，亦非渠等可事先知悉，當無民法第789條之適用。
㈢588地號土地及600地號土地固有標示部分位於河川安全管
制線內等字眼，然由被上訴人所提出之經濟部水利署第五河川局函及嘉義縣政府函之內容觀之，非但無法證明被上訴人所主張通行部分屬水利用地或河川安全管制線範圍內，其至多可證明水利用地倘經依法辦理徵收作業並變更編定為道路用地，即有可能可供通行之用。故被上訴人辯稱上訴人主張之通行權可能影響野溪流水，甚而可能導致公共危險及生命、財產安全受侵害云云，係屬無據。
㈣被上訴人雖辯稱被上訴人之土地除為水利用地外，其周遭地
勢落差大土石易陷阱，加上河川流經上開土地間建築通行道路成本大，尚須造橋樑，且維修不易，易造成土石流問題云云，上訴人均否認之，且依被上訴人所述，此亦僅係上訴人個人通行之成本是否提高之問題，亦與民法第787條所定要件即判斷是否對周圍地損害最少之處所及方法完全無關。
㈤被上訴人雖辯稱依上訴人主張如附圖一所示通行方案之通行
面積達829.56平方公尺，而依被上訴人所主張如附圖二所示通行方案則僅283.77平方公尺，然此乃因上訴人主張之通行權寬度為6公尺，而被上訴人主張者則只有約2公尺寬（根本無法供一般車輛通行）之故，況且，判斷是否對周圍地損害最少之處所及方法不應只局限於面積一點。如上所述，上訴人所主張通行者，均係被上訴人在法律上無法開發利用或實際上難以開發利用之部分，而516地號土地，則可完整一體的開發利用。
㈥並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，請求確認上訴人
就被上訴人朱張阿貞所有坐落600地號土地如附圖一編號A部分之土地，面積51.77平方公尺、被上訴人廖文騰所有坐落588地號土地如附圖一編號B部分之土地，面積152.58平方公尺、被上訴人財政部國有財產局所管理如附圖一編號C部分之未登記土地，面積269.31平方公尺、被上訴人財政部國有財產局所管理坐落587地號土地如附圖一編號D、E部分之土地，面積各為8.4、131.94平方公尺、被上訴人林喬蓁所有坐落526地號土地如附圖一編號F部分之土地，面積
0.58平方公尺、被上訴人許秉弘即許唐榮所有坐落586地號土地如附圖一編號G部分之土地，面積152.43平方公尺、被上訴人財政部國有財產局所管理坐落527地號土地如附圖一編號H部分之土地，面積62.5平方公尺、被上訴人財政部國有財產局所管理坐落503地號土地如附圖一編號I部分之土地，面積0.05平方公尺，有通行權存在。⑶被上訴人朱張阿貞、廖文騰、財政部國有財產局、林喬蓁、許秉弘即許唐榮應容忍上訴人通行上開土地，並不得妨害上訴人通行。⑷第
一、二審費用由被上訴人負擔。（上訴人於原審聲明如上開
⑵、⑶所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
二、被上訴人財政部國有財產局、朱張阿貞、廖文騰、林喬蓁則以下列情詞答辯：
㈠分割前524地號土地與516地號土地相鄰，原所有權人均為
翁長生，翁長生於00年0月0日將上開兩筆土地移轉登記予游惠華，游惠華再將分割前524地號土地於84年10月9日移轉登記予訴外人 林姿伶 。上開兩筆土地經法院查封拍賣，再移轉他人，而分割前524地號土地又因分割新增524-1地號土地。因此系爭524地號土地、524-1地號土地與516地號土地等數宗土地原同屬一人所有，516地號土地讓與，524-
1地號土地分割自系爭524地號土地，由於516地號土地與公路聯絡，且現況已鋪設有一條水泥道路，平坦又安全，因此上訴人所有系爭524地號土地欲通行之公路僅得通行受讓人或他分割人之所有地，此依民法第789條規定甚明，上訴人並不能再對被上訴人主張通行權。
㈡600地號土地與527地號土地部分在河川區安全管制線一般
農業區農牧用地，587地號土地與527地號土地為國有地之河川區水利用地，589地號土地為一般農業區水利用地，被上訴人土地全部為水利用地；復依社會通念及農業發展條例第16條前段規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者不得再分割」之立法理由係為避免土地整體開發因分割後致農作不利之利用，若依上訴人提出之通行方案，通行道路長度大約為160公尺，面積估算為829.56平方公尺，並位於毗鄰不知名野溪旁，其周遭地勢落差大約20公尺，土石亦陷阱，加上河川流經上開土地間建築通行道路成本大，尚須造橋樑，且維修不易，易造成土石流問題，更影響野溪之流水，甚而致無可預估之公共安全及生命、財產受侵害，且被上訴人所有之土地皆被細分為三，將嚴重影響土地效能，不利日後開發利用。綜上所述，上訴人主張對被上訴人土地有通行權，顯與立法目的不符。
㈢依民法第789條規定，僅得通行受讓人或他分割人之所有地
。依被上訴人提出之如附圖二所示通行方案，524-1地號土地與516地號土地相毗鄰，且516地號土地地勢較平坦，已有寬約2公尺之現成水泥道路位於該地之邊緣，所需通行面積最少，離公路距離最短，更無安全之虞，可供上訴人通行，損害程度勢必遠低於通行被上訴人土地所造成之損害，上訴人實無對被上訴人提起本件確認通行權之訴之必要。
㈣524-1地號土地係自系爭524地號土地分割而來，且該兩筆
土地所有人、持分比例皆相同，是上訴人等於97年6月20日之分割行為，自屬民法第789條第1項前段規定（此部分自立法至今並無修正）之立法理由所稱之任意行為。是本件確認通行權之訴，自應以524、524-1地號兩筆土地為核心，一併審酌，而非單純僅以上訴人等所主張之系爭524地號土地為訴訟行為之主張。
㈤依民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令
周圍地所有人有負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制；袋地通行權非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢、面積外，尚應考量其用途（最高法院92年度台上字第1399號、87年度台上字第2247號判決之意旨）。
另民法第787條所稱「損害最少之處所及方法」，並非單純僅以經濟性為考量，非經濟性因素的考量亦應併入「損害最少」衡量之列，如「河防安全」及「水流宣洩」所影響之人身安全等皆應列入考量範圍。
㈥本件516地號土地，現已有比上訴人原所規劃之較平坦且安
全之寬約2米既成水泥道路（如附圖二所示通行方案），足供上訴人通行，實無由通行被上訴人所有之土地。
㈦上訴人主張系爭524地號土地所有人既本得通行被上訴人所
有之土地云云，其所述不實。系爭524地號土地自始即由同段516地號土地通行，並非自始即由被上訴人所有土地通行。
㈧並聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人許秉弘即許唐榮未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、爭點事項：㈠不爭執事項：
1.分割前524地號土地於81年6月23日登記為訴外人翁長生所有，而516地號土地於80年11月29日登記為訴外人李清勳所有，嗣於83年5月4日登記為翁長生所有，故翁長生於00年0月0日之際，同為分割前524地號土地及516地號土地之所有權人。又翁長生於00年00月00日同時將分割前524地號土地及516地號土地賣與訴外人游惠華，並於84年2月3日同時將上開兩筆土地移轉登記為游惠華所有。嗣游惠華再將分割前524地號土地賣與訴外人林姿伶，並於84年10月9日移轉登記為林姿伶所有。嗣上訴人因強制執行之拍賣程序於97年3月5日登記取得分割前524地號土地。而分割前524地號土地又因分割新增524-1地號土地，同為上訴人所共有。另 陳許多惠 、許惠美於97年11月11日因買賣登記取得516地號土地。
2.系爭524地號土地、524-1地號土地均為袋地。
3.516地號土地毗鄰515地號土地，515地號土地地目道、使用地類別交通用地，現做道路使用，編為鹿山路。
㈡爭執事項：
上訴人依民法第787條主張依如附圖一所示通行方案通行被上訴人所有之土地是否有理由？
五、法院心證之理由：㈠現行民法第789條規定：因土地一部之讓與或分割，而與公
路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。現行民法第789條規定係於98年1月23日修正公布，並於公布後6個月施行。而修正前民法第789條係規定：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金。修正前民法第789條第1項雖未有「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」之規定，然修正前民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用（最高法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決意旨參照）。準此，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，無論現行即98年1月23日修正公布之民法第78
9條第1項或修正前之民法第789條第1項均有其適用，98年1月23日修正公布之民法第789條第1項僅係將依修正前之民法第789條第1項立法理由所得法律見解予以明文化。
㈡上訴人主張：民法第789條之規定係於98年1月23日始修正
，並於公布後6個月施行，然上訴人已於97年3月5日登記取得系爭524地號土地，自無修正後民法第789條之適用云云。惟查，分割前524地號土地因分割而新增524-1地號土地，同為上訴人所共有。而分割前524地號土地原可自516地號土地通行至公路（即515地號，現編為鹿山路）等情，業經本院勘驗現場查明屬實，並有勘驗筆錄、土地登記謄本、地籍圖謄本及嘉義縣竹崎地政事務所複丈成果圖等件附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又分割前524地號土地於81年6月23日登記為訴外人翁長生所有，而516地號土地於80年11月29日登記為訴外人李清勳所有，嗣於83年
5月4日登記為翁長生所有，故翁長生於00年0月0日之際，同為分割前524地號土地及516地號土地之所有權人。又翁長生於00年00月00日同時將分割前524地號土地及516地號土地賣與訴外人游惠華，並於84年2月3日同時將上開兩筆土地移轉登記為游惠華所有。嗣游惠華再將分割前524地號土地賣與訴外人林姿伶，並於84年10月9日移轉登記為林姿伶所有。嗣上訴人因強制執行之拍賣程序於97年3月5日登記取得分割前524地號土地。而分割前524地號土地又因分割新增524-1地號土地，同為上訴人所共有。另陳許多惠、許惠美於97年11月11日因買賣登記取得516地號土地等情，此亦有土地登記謄本等件在卷足憑，且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。準此，分割前524地號土地及516地號土地原同屬游惠華一人所有，原所有權人游惠華所有之分割前
524地號原可自516地號土地通行至道路，然因游惠華將分割前524地號土地賣與林姿伶，以致分割前524地號土地成為袋地。嗣上訴人因強制執行之拍賣程序於97年3月5日登記取得分割前524地號土地。而分割前524地號土地又因分割新增524-1地號土地，同為上訴人所共有。另陳許多惠、許惠美於97年11月11日因買賣登記取得516地號土地，依上開說明，無論依現行即98年1月23日修正公布之民法第789條第1項或修正前之民法第789條第1項規定，上訴人所有系爭524地號土地，僅得通行524-1地號土地、516地號土地以至公路，不能通行被上訴人所有如附圖一所示之土地，上訴人上開主張，並無可採。
㈢上訴人又主張：系爭524地號土地係上訴人經由本院強制執
行程序中拍定取得，致成袋地，並非出於原所有權人游惠華之任意行為，且無法預期原所有權人游惠華得事先安排，亦非渠等可事先知悉，當無民法第789條之適用云云。惟查，經強制執行取得之土地，如該土地早於強制執行之前即係袋地，並非因強制執行始成為袋地，如符合民法第789條規定之情形，自應仍有民法第789條之適用。本件分割前524地號土地原與516地號土地同屬游惠華一人所有，分割前524地號土地原可自516地號土地通行至道路，然因游惠華將分割前524地號土地賣與林姿伶，以致524地號土地成為袋地。嗣上訴人始因強制執行之拍賣程序登記取得分割前524地號土地，已如前述，分割前524地號土地並非因強制執行始成為袋地，而係於強制執行之前因游惠華之出賣行為成為袋地，依上開說明，本件仍有民法第789條之適用，上訴人上開主張，亦無可採。
㈣綜上所述，上訴人所有系爭524地號土地路，僅得通行524-
1地號土地、516地號土地以至公路，不能通行被上訴人所有之土地。從而，上訴人提起本訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦不影響本判決之結果，爰不以一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國100年5月18日
民事第三庭審判長法官黃茂宏
法官蘇雅慧法官曾宏揚以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國100年5月18日
書記官蘇姵容