裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年交上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度交上易字第14號上訴人即被告 李義雄 指定辯護人 許正次 律師上訴人因公共危險案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原交易字第7號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第206號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李義雄服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李義雄前於民國100年間因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院以100年花交簡字第495號判處有期徒刑5月確定，並於101年3月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知服用酒類不能安全駕駛動力交通工具者，不得駕駛，亦明知其自102年1月2日晚間6時50分許起至同日晚間8時20分許止，在花蓮縣花蓮市○○街○○宮附近小吃店內，飲用啤酒3瓶後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，猶在飲酒結束後，騎乘車牌號碼000－000號輕型機車上路，沿花蓮縣花蓮市○○街由北往南方向行駛。嗣於同日晚間8時25分許，行經上開路段與○○路交岔口附近之際，因有行車不穩之情事，為警攔檢盤查，並於同日晚間8時30分許，在其以礦泉水漱口後對其實施呼氣酒精濃度測試，測定值達每公升0.69毫克，而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序中對其證據能力均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告固不否認有於事實欄所載時、地，飲用酒類後騎乘機車，而為警攔查，並測得呼氣酒精濃度達每公升0.69毫克，惟否認有何不能安全駕駛之公共危險犯行，辯稱：伊認為伊當時可以安全駕駛云云。經查：
㈠被告於102年1月2日晚間6時50分許起至同日晚間8時20分許
止，在花蓮縣花蓮市○○街○○宮附近小吃店內，飲用3瓶啤酒後，仍駕駛車號000-000號輕型機車上路，於同日晚間8時25分許，因行車不穩情事，經警攔查，在其以礦泉水漱口後，於同日晚間8時30分許對其施以酒精濃度測試，被告呼氣酒精濃度達每公升0.69毫克等情，為被告所不否認（見原審卷第20頁至第21頁、本院卷第71頁）。而當時警員所使用之呼氣酒精測試器係於101年3月19日據經濟部標準檢驗局檢驗合格，有效期限為102年3月31日乙節，則有呼氣酒精測試器檢定合格證書、該測試器當日施測之酒精濃度測定值列印單附卷可考（見原審卷第32、33頁），並有員警 劉榮華 偵查報告、職務報告、花蓮縣警察局花蓮分局中華派出所所實施酒測黏貼表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、證號查詢汽車駕駛人、花蓮縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等在卷可稽，是被告酒後駕駛車輛呼氣酒精濃度達每公升0.69毫克一事，足堪認定。
㈡證人劉榮華於原審審理時結稱：「（問：被告飲酒後，於10
2年1月2日晚間8時25分，在花蓮市○○路與○○街口騎乘機車被攔查，此事你有無參與？）有，當時我是在巡邏，不是定點攔檢，那天我從中正路轉中強街，右轉○○街的時候，發現一部機車騎起來搖搖晃晃，但速度不是很快，我就在路口攔他下來，請他出示證件，發現有酒味，我請一位同事 劉柏宏 帶酒測器到現場，實際操作酒測的人也是劉柏宏，測出來超過0.55，我們就帶他回去派出所偵辦」、「（問：你剛才所稱被告搖搖晃晃的具體情形如何？）一般正常人騎起來速度應該是正常，當時被告騎在我前面，我在後面看著被告騎起來跟正常人不一樣，一般人騎車都是直線，如果有偏，也會馬上回正，但被告會偏過去又偏回來，這樣的情形有好幾次，我跟在他後面約30多秒，約一百多公尺後，我才在路口把他攔下來」、「（問：你在公路上取締民眾違規駕駛的時間有多久？）從開始服務就在路上取締違規，也有26年時間」、「（問：你看到這部機車騎士他之所以會搖搖晃晃、偏向行駛，是因為路上有其他路人或其他情形，而騎士要閃躲，才會偏向行駛？）當時我剛好從中強街轉過來，一般這樣的情形，我們的直覺就是認為不是喝酒就是生病，所以我們會先關心一下，當時路上沒有人，只有車子，他沒有在閃躲路上的人事物」、「（問：你當時所看到的情形，既然駕駛沒有因為閃躲人事物而有搖搖晃晃、偏向行駛的情形，你是因為何原因攔下他？）他與一般人駕駛的情形不一樣，就是一下偏這邊，一下又轉回來，我覺得跟一般駕駛情形不一樣，所以才會攔下來」、「（問：你剛剛說你執勤的經歷是26年，所以你有看過很多車身搖擺不定會造成公共危險的狀況，你認為是否有其他原因造成車身搖擺不定？）很少，一般都是喝酒，而生病也很少」等語（見原審卷第61、64、65頁）。被告當天並無生病或其他身體或精神狀況不適之情形，亦經被告供明在卷（見原審卷第70頁），則按證人劉榮華證述觀之，當時被告行車搖搖晃晃，有向左右不正常偏移之情形，與一般駕駛情形顯然有異。且依證人所述，其係自○○路轉○○街，再右轉○○街時，見被告騎乘之機車行駛其前方，證人跟在被告後行駛約100多公尺後，始在○○街與○○路口將被告攔停，當可清楚觀察被告之行車動態，其所述並無任何不合理之處。況證人與被告間，不僅未有任何怨隙，係毫不相識之人，衡情，證人應無設詞攀誣或虛構犯罪事實以陷害被告之理。更且，警員執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故其證述當屬可採。
㈢按刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」，係抽象危險
犯，並不以發生具體危險為必要，對於呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，業經法務部88年5月18日以法八八檢字第001669號函告可參；而就醫學文獻所知，酒精對人體造成之影響，於呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，會輕度中毒，造成輕度協調功能降低；呼氣酒精濃度達每公升0.5毫克時，屬輕到中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況；當呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克時，將造成思考與個性行為改變等症狀；當呼氣酒精濃度達到每公升
1.0毫克時，將造成中度中毒，而有步態不穩、噁心嘔吐、精神混惑不清晰等症狀；達到每公升1.5毫克時，則為中到重度中毒，將有說話不清楚、感覺喪失、視力模糊等症狀；達到每公升2.0毫克時，則為重度中毒，出現體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作等情況；達到每公升3.5毫克時，則已神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，而可能致命，此復經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函闡釋綦詳，並為本院職務上已知之事實。本件被告於飲用酒類後騎乘機車有車身不穩、搖晃之情，且係在警員察覺異狀，跟隨在後持續觀察發現被告車速緩慢並有數次左右偏移之情，方將其攔下，而測得呼氣酒精濃度達每公升0.69毫克，由此客觀事實，已堪認被告有協調功能降低反應、反應較慢、感覺減低等不能安全駕駛動力交通工具之情事。
㈣被告辯護人雖辯稱略以：被告於遭查獲時，並非處於「不能
安全駕駛動力交通工具」之狀態，不得僅以被告酒測值超過每公升0.69毫克作為認定被告涉犯本罪之唯一證據，況被告經警帶至中華派出所時，經員警測試被告直線行走、單腳站立30秒、同心圓內畫圓等生理平衡測試，被告均正常合格，自不符合刑法第185條之3「不能安全駕駛動力交通工具」之構成要件等語。惟查：被告雖於刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表經警認定並無「步行時左右搖晃，腳步不穩」、「腳步離開測試直線」、「身體前後或左右搖擺不定」、「手腳部顫抖，身體無法保持平衡」及「用手臂來保持平衡」等無法保持平衡情形（見警卷第11頁），惟於單腳站立30秒平衡測試時，被告於員警讀秒至15之時，有上半身左右搖晃致無法平衡而短暫將腳放下約1秒之情形，辯護人雖稱是因被告所採取抬腳姿勢，非單純將腳彎曲離地，而係整腳伸直前抬，本即較為吃力等語，然依本院勘驗被告測試生理平衡光碟時，被告於測驗單腳站立30秒（平衡測試）項目時，員警係告知被告「左腳抬高約離地15公分」，一般人尚不至理解錯誤，惟被告卻將左腳往前伸，顯見被告已無法明確依員警所告知之測試方式而行為，被告是否完全不受酒精影響，已屬有疑。又該等測試僅為員警「取締酒後駕車作業程序」中用以提供辦案參考之項目，並非必行之法定程序，且均屬相對簡單之平衡測試，並非模擬駕駛動力交通工具之複雜行車動態環境下所作成，蓋安全駕駛動力交通工具不僅須平衡能力，尚且需要視覺、聽覺與手、腳之協調能力、警覺能力與反應能力等，此乃本院辦理相類案件職務上已知之事實。如未能通過該等測試，或有言行舉止之異常狀態，固足認定被告已達不能安全駕駛動力交通工具，但非謂能通過該等測試或言行舉止並無異常狀態，即可認受測者當然屬能安全駕駛動力交通工具。該檢測表之檢驗既僅為判斷被告是否不能安全駕駛之方式之一，並非唯一，仍須綜合一切客觀事證後加以判斷，本院認被告有酒後反應較為遲緩，感覺減低，不能持續維持平衡等不能安全駕駛動力交通工具之情事，已如前述，被告此部份所辯，自不可採。
㈤綜上所述，被告所辯，並不足採。本件事證明確，被告公共危險犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告犯罪後，刑法第185條之3業於102年6月11日修正公布，並於同年月13日生效。修正前刑法第185條之3第1項規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」，修正後刑法第185條之3第1項規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」。經比較新舊法結果，修正後之刑法第185條之3已刪除拘役之法定刑，且該條第1項第1款規定，只要酒後駕車，且其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，不論是否已達「不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」之程度，均已構成犯罪，而擴大酒後駕車抽象危險之範圍。易言之，修正後之刑法第185條之3第1項對於酒後駕車駕駛人之處罰更加嚴峻，自屬不利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法第185條之3第1項之規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3服用酒類不能駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險罪。又被告有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審論罪科刑，非屬無見。惟刑法第185條之3業經立法院修正，並經總統於102年6月11日公布，000年0月00日生效，原判決雖未及比較刑法第185條之3之新、舊法規定，惟因本件經比較後仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當。爰審酌被告專科畢業，具相當智識程度，本案前已有三次違背安全駕駛公共危險罪之刑案紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），被告應知酒後駕車對於往來公眾及自身皆具高度危險，猶再次酒後騎車，有害於公眾用路之安全，其未能尊重其他用路人之生命、身體、財產法益，其於呼氣中含酒精濃度高達每公升0.69毫克，潛在肇事率及危險性明顯高於未飲酒之常人，本應量處重刑；惟考量本案為警攔查後，被告對於攔檢及施測之警員態度至為友善並配合調查，於警詢、偵訊、原審及本院審理時更坦承事實，表示懊悔之意；復念及被告並未造成他人身體或財物之實害，所生危險較低，且被告為一原住民，任職於花蓮汽車客運擔任內勤人員已有相當之年資，倘令其入監服刑，恐面臨失業之危機，引發另一家庭、社會問題，對被告而言恐有刑罰過苛之情，本院為避免短期自由刑之流弊，並促其日後戒慎不再酒後駕車，乃量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。原審未審酌及此，爰由本院就此予以撤銷改判。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項、第47條第1項，修正前刑法第185條之3，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官王萬金法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年12月18日
書記官鄧瑞雲附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第185條之3第1項(修正前)服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金