裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上字第167號民事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上字第167號上訴人 張櫸馨 被上訴人 許錦葉
楊淑芬 共同訴訟代理人 林再輝 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年6月29日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第160號），提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審起訴主張：被上訴人許錦葉於民國（下同）八十八年二月間分別向訴外人 張東極 、 張慶興 購買坐落雲林縣斗六市○○○段溝子埧小段一七七之三地號土地（下稱系爭土地）之應有部分一百四十四分之四十三、十八分之三，無非利用系爭土地原出賣人張東極、張慶興分別在登記申請書上，偽造有共有人身分之伊及其他共有人已放棄優先購買權之切結，據以欺騙地政機關完成所有權移轉登記，顯有不法侵害伊就土地法第三十四條之一第四項之權利，造成伊所有系爭土地之面積成為畸零地之損害；爰依民法第一百八十五條及第二百七十三條規定，對被上訴人許錦葉請求損害賠償；又伊之請求權雖已罹於時效，惟據民法第一百九十七條第二項規定，被上訴人許錦葉仍應返還其所受利益予伊。另被上訴人楊淑芬於一百年三月九日分別向訴外人 劉建國 、 劉茂男 購買系爭土地應有部分各十八分之一所有權，原出賣人劉建國、劉茂男分別在登記申請書上，偽造有共有人身分之伊及其他共有人已放棄優先購買權之切結，據以欺騙地政機關完成所有權移轉登記，顯有不法侵害伊之土地法第三十四條之一第四項之權利，造成伊所有系爭土地之面積成為畸零地之損害，則依民法第一百八十五條及第二百七十三條規定，伊得對被上訴人楊淑芬請求全部之損害賠償；且據行政程序法第一百十九條第二項規定，前開所有權移轉登記不值得法律保護。蓋被上訴人楊淑芬之移轉所有權登記，係因原出賣人劉建國、劉茂男偽造伊已放棄優先承買權之陳述，即有無效或得撤銷之登記原因，被上訴人楊淑芬之信賴利益不值得保護，其既需負損害賠償之義務，則苟以金錢賠償，伊所有土地仍為不能建築之畸零地，是據損害賠償相當原則、直接因果關係、訴訟經濟原則，被上訴人楊淑芬應將其不值得法律保護之土地，直接移轉所有權登記予伊。爰本於上開法律規定所衍生之損害賠償請求權之法律關係，求為判命：被上訴人許錦葉應給付上訴人新台幣（下同）四百五十六萬五千七百六十元；被上訴人楊淑芬應將系爭土地應有部分十八分之二所有權移轉登記予伊之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其於原審起訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人許錦葉部分：㈠本件姑且不論伊之前手出賣系爭土地應有部分所有權時，是
否踐行通知及徵詢其他共有人放棄優先購買權之程序，依最高法院六十六年台上字第一五三０號判例意旨，均不影響伊取得系爭土地所有權應有部分之效力。其次，上訴人固主張被上訴人利用原出賣人之偽造優先購買權人已放棄優先購買權之不實資料或陳述，以完成其移轉登記，該不實資料為無效或得撤銷之登記原因，而行政程序法第一百十九條第二項應為民法第一條所指應適用之法理，上開情節與行政程序法第一百十九條第二項規定之不值得法律保護之要件相當，即不應發生物權移轉之效力，原審判決與此法理相反，顯有適用法規錯誤之違法云云，根本無稽。蓋原出賣人依雙方之買賣契約，本有移轉所有權登記予伊之義務，出賣人是否踐行通知及徵詢共有人放棄優先購買權之程序，並不影響物權行為之效力，更與上開行政程序法所規定之信賴不值得保護情形有間。又行政程序法第一百十九條規定之信賴不值得保護情形並非法理，該條僅適用在公法領域，並不拘束私法行為。且最高法院判決（七十六年度台上字第二三五０號、七十年度台上字第二０四九號及八十年度台上字第四四八號）均一再重申土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，屬債權性質，經辦畢所有權移轉登記後共有人即無優先購買權，僅得向出賣人請求損害賠償之見解，上訴人上開見解，實有所誤會。
㈡退而言之，倘原出賣人張東極等人之切結有侵害上訴人之優
先購買權，惟依債之相對性，上訴人僅得向原出賣人請求損害賠償，而非得向買受人即伊請求。另上訴人雖主張被上訴人與原出賣人共同申請移轉所有權登記，有故意或過失，為共同侵權行為人云云，惟為伊所否認，上訴人復未能舉證以實其說，實不足採。再者，侵權行為損害賠償以填補損害為原則，上訴人就系爭土地之應有部分並未因上開買賣行為及移轉登記而減少，日後如有分割，其面積僅二十三平方公尺，為畸零地，乃因其應有部分僅為三十六分之一的限制，並非因上開買賣行為或移轉所有權登記所致，上訴人主張兩者間有因果關係云云，並不可採。
二、被上訴人楊淑芬部分：被上訴人許錦葉上開抗辯與伊相同者，爰引用之。又上訴人曾以許錦葉為被告，起訴請求移轉所有權登記之類似事件，經臺灣雲林地方法院以九十九年度訴字第八八號民事判決駁回其請求，上訴人不服提起上訴，亦經鈞院以九十九年度上字第九二號駁回其上訴，因上訴人未再上訴而全案確定。依上開二判決之意旨，上訴人之請求根本無理由。
三、依上，均答辯聲明：求為判決上訴駁回。
叁、本院之判斷：
一、兩造不爭執之事實：㈠上訴人就系爭土地（面積826平方公尺），確有應有部分三十六分之一之所有權。
㈡系爭土地原共有人之一張東極將其應有部分一百四十四分
之四十三所有權，於八十八年二月五日出賣與被上訴人許錦葉，嗣由雲林縣斗六地政事務所以八十八年二月二十五日斗地普字第０二七三七號收件，並於同年月二十五日辦妥所有權移轉登記，其中登記申請書首頁備註欄註明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等語，並蓋有張東極之印文（見原審卷第54至63頁）。
㈢系爭土地原共有人之一張慶興將其應有部分十二分之二所
有權，於八十八年二月二十五出賣與被上訴人許錦葉，由雲林縣斗六地政事務所以八十八年三月六日斗地普字第０三二九九號收件，並於同年三月八日辦妥所有權移轉登記，其中登記申請書首頁備註欄註明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等語，並蓋有張慶興之印文（見本院卷第49至60頁）。
㈣系爭土地原共有人之一劉茂男、劉建國將渠等應有部分各
十八分之一所有權，於一百年三月九日出賣與被上訴人楊淑芬，嗣由雲林縣斗六地政事務所以一百年三月二十一日斗地普字第０三六五三０號收件，並於同年月二十二日辦妥所有權移轉登記，其中登記申請書首頁備註欄註明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任」等語，並蓋有劉茂男、劉建國之印文（見原審卷第86至100頁）。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭土地原共有人之一張東極、張慶興於出賣渠等應有部
分所有權與被上訴人許錦葉之際，是否有上訴人所稱並未通知上訴人行使優先承購權之情？如是，則上訴人主張其因被上訴人許錦葉與張東極、張慶興共同侵權之行為，致受有所有權應有部分不足建築法規定最小建築面積而成為畸零地之損害，是否有理由？㈡上訴人以上揭請求權雖罹於時效，惟據民法第一百九十七
條第二項規定，仍得請求被上訴人許錦葉返還其所受之利益之請求，是否於法有據？苟是，則上訴人得請求返還利益之金額為若干？㈢上訴人以系爭土地共有人劉茂男、劉建國出賣渠等應有部
分予被上訴人楊淑芬時，是否未通知上訴人行使優先承購權？如是，則上訴人主張依共同侵權行為、行政程序法第一百十九條第二項規定，請求被上訴人楊淑芬應將系爭土地應有部分十八分之二移轉登記予上訴人，於法是否有據？
三、經查：
（一）按主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在（最高法院58年台上字第1421號判例、44年度台上字第108號、70年度台上字第2550號、80年度台上字第1462號及82年度台上字第267號判決參照）。上訴人主張被上訴人許錦葉向訴外人張東極、張慶興購買渠等所有系爭土地上開應有部分所有權，係利用該二人在登記申請書上偽造為上訴人及其他共有人已放棄優先承買權之切結，據以欺騙地政機關，完成所有權移轉登記，顯有不法侵害上訴人之優先購買權利，致其所有系爭土地應有部分之面積為畸零地之損害，渠等過失行為乃為共同侵權行為，應賠償上訴人損害等情；惟已為被上訴人許錦葉堅決否認，揆之上開判例、判決要旨，自應由上訴人就上開侵權行為成立要件負舉證之責。
（二）查上訴人主張之上開事實，固據其提出土地登記第二類謄本、雲林縣畸零地使用自治條例、宏宇不動產估價師事務所比較法估價表為證（見原審卷第8至14頁）；然經本院核閱上開證據資料所載，究之僅能證明上訴人就系爭土地確有應有部分三十六分之一所有權，並可能產生其所稱畸零地之情，但尚不足以證明上訴人就系爭土地之應有部分會成為畸零地，乃係因訴外人張東極、張慶興與被上訴人許錦葉共同侵權行為所肇致之結果；是上訴人以被上訴人許錦葉向訴外人張東極、張慶興購買渠等就系爭土地之上開應有部分乙情，進而主張被上訴人許錦葉係利用訴外人張東極、張慶興出具之上開不實切結，欺騙地政機關完成移轉登記，乃為共同侵權行為等語，尚不可採。且原審及本院分向雲林縣斗六地政事務所調取訴外人張東極、張慶興與被上訴人許錦葉辦理上開土地移轉登記申請書，經該地政事務所以一百年五月三十日斗地一字第一０００００四０八五號函並檢附上開土地登記申請書到院（見原審卷第53頁以下），及同地政事務所一百年十月六日斗地一字第一０００００七八一二號函所檢送上開土地登記申請書到院（本院卷第49頁以下），觀之各該申請書備註欄所載：「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任。……」等文，其下所蓋印之印文乃為訴外人張東極、張慶興（見原審卷第54頁、本院卷第50頁），並無被上訴人許錦葉之印文，可見書立系爭土地之其餘共有人已放棄優先承購權者，乃訴外人張東極、張慶興，而非被上訴人許錦葉。退而言之，縱使有如上訴人所稱，其並未收受「訴外人張東極、張慶興就此詢問其要不要行使優先承購權通知」乙情為真，然此至多僅係訴外人張東極、張慶興等二人違反土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權通知義務，僅生對系爭土地之其他共有人應否負損害賠償責任問題，要與被上訴人許錦葉無涉。上訴人徒以被上訴人許錦葉向訴外人張東極、張慶興購買渠等所有上開應有部分所有權，乃係利用訴外人張東極、張慶興上開不實切結為之乙節為由，主張被上訴人許錦葉所為係共同侵權行為云云，尚乏所據，仍不足採。至上訴人於原審及上訴後雖曾聲請傳喚證人即辦理系爭土地移轉登記之代書 劉瓊如 作證，惟經本院分別於一百年十一月十五日及同年十二月二十七日傳喚證人劉瓊如作證，有二送達證書在卷可證（見本院卷第74、88頁），但證人劉瓊如並未到庭作證；上訴人於一百年十二月二十七日之準備程序時並陳明捨棄傳喚該證人作證（見本院卷第90頁），附此說明。
（三）此外，上訴人迄仍無法舉證證明，被上訴人許錦葉於向訴外人張東極、張慶興購買系爭土地就渠等之應有部分時，有共同侵害上訴人權利等情為真正，且屬可採；揆諸首開說明，要難認其已盡舉證之責。則上訴人依共同侵權行為，請求被上訴人許錦葉負損害賠償，即屬無據。從而，上訴人繼以其所為共同侵權行為損害賠償之請求權雖已罹於時效，而據民法第一百九十七條第二項規定，請求被上訴人許錦葉返還如上訴聲明所指之利益，於法亦屬無據，不能准許。
（四）次按土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例參照）。再按土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分土地法第三十四條之一第四項規定之共有人優先承購權，屬債權性質。共有人出賣應有部分而不以書面通知他共有人優先承購，且經辦畢移轉登記者，他共有人僅得請求損害賠償，而不得仍請求移轉登記由其承購，亦即已不能回復原狀（最高法院66年台上字第1530號判例、77年度台上字第166號判決參照）。
（五）又上訴人主張被上訴人楊淑芬向訴外人劉建國、劉茂男購買渠等就系爭土地之應有部分，無非利用該二人在登記申請書上偽造上訴人等共有人已放棄優先承買權之切結，據以欺騙地政機關，完成所有權移轉登記，顯有不法侵害伊之優先購買權利，致伊就系爭土地應有部分之面積成為畸零地之損害，且有直接因果關係、基於訴訟經濟原則，被上訴人楊淑芬應將其就系爭土地應有部分十八分之二所有權直接移轉登記予伊等語。則為被上訴人楊淑芬所堅決否認，且兩造就訴外人劉茂男、劉建國將渠等所有系爭土地應有部分各十八分之一，於一百年三月九日以買賣為原因移轉登記予被上訴人楊淑芬，並經雲林縣斗六地政事務所以一百年三月二十一日斗地普字第０三六五三０號收件，並於一百年三月二十三日辦理登記完畢等情，並不爭執，並有土地登記申請書附卷可參（見原審卷第86至87頁）。
復經證人 林素梅 即系爭土地移轉登記之代理人於本院到庭具結證稱：「（你蓋【優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任】條戳前，有無問過劉茂男、劉建國，確有此事？）有問過，卷內申請書是公契，另外還有訂一份私契，簽私契當下賣方劉茂男、劉建國有告知我，他們已自行告知其他共有人要不要購買，我有告知他們二人其他共有人有優先購買權，所以公契上才會蓋上開文字的條戳。」「（在登記申請書備註欄，記載【優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任】，這部分是出賣人或買受人的聲明？）出賣人。」「（這部分與買受人有無關係？）沒有」等語明確（見本院卷第83頁反面至第84頁）。審酌證人林素梅上開證詞，核與上開土地登記申請書僅備註欄所載僅蓋印訴外人劉茂男、劉建國之印文相符，是本件尚難認有上訴人所稱被上訴人楊淑芬利用訴外人劉茂男、劉建國在登記申請書上偽造上訴人及其他共有人等已放棄優先承買權之切結，據以欺騙地政機關，完成所有權移轉登記之情事。另揆諸上開判例意旨，土地共有人之優先購買權僅具債權效力，而訴外人劉建國、劉茂男就系爭土地應有部分共計十八分之二，既已因買賣並完成移轉登記予被上訴人楊淑芬，則上訴人主張被上訴人楊淑芬應將上開系爭土地應有部分共計十八分之二所有權移轉登記予伊，即無所據。
（六）至上訴人另主張系爭土地辦理上揭移轉登記時，土地代書蓋上優先承買權人確已放棄其優先承買權，如有不實出賣人願負法律責任等不實事實，而行政程序法第一百十九條第二款對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，受益人其信賴不值得保護，即不應發生物權移轉效力云云。然本件訴外人劉建國、劉茂男就系爭土地應有部分共計十八分之二所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人楊淑芬，是私法行為，並非行政處分行為，則上訴人此部分之主張，尚屬誤解行政程序法第一百十九條第二款規定內容。退而言之，縱使被上訴人楊淑芬之前手委請代書申請所有權移轉登記時，於申請登記文件上載明「優先承買權人確已放棄其優先承買權，如有不實出賣人願負法律責任」等文字，有不實之情形，亦係上訴人是否對出賣系爭土地應有部分之訴外人劉建國、劉茂男，另請求損害賠償之問題，尚與被上訴人楊淑芬無關；是上訴人請求被上訴人楊淑芬移轉系爭土地應有部分十八分之二所有權予伊所有，於法尚屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人許錦葉給付四百五十六萬五千七百六十元，及請求被上訴人楊淑芬應將系爭土地應有部分十八分之二所有權移轉登記予伊所有，為無理由，不應准許。原審爰為上訴人敗訴之判決，本院經核於法並無違誤。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，其上訴應予駁回。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國101年2月21日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月22日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。