裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2877號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2877號上訴人即被告 蕭國彬 選任辯護人 朱麗真 律師（ 法扶 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第175號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第23425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭國彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）10
0年12月間至101年2月19日之某日，在蕭國彬位於新北市○○區○○街○○巷○號住處內，交付重約1公克之甲基安非他命予 周祐瑜 ，並收受周祐瑜所給付之現金新台幣（下同）3,500元，從而賺取差價；復於上開期間內之另一日，在周祐瑜位於新北市○○區○○路0段00巷000○0號工作地點附近小公園內，交付重約1公克之甲基安非他命予周祐瑜，並收受周祐瑜所給付之現金4,000元，亦從而賺取差價。嗣經警於101年7月13日下午1時55分許，在上開工作地點查獲周祐瑜，並經周祐瑜供陳其曾向蕭國彬購買毒品，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。準此，被告對其於警詢、偵訊及原審中之自白，並不爭執證據能力，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，且與事實相符（詳後述），是被告之歷次自白得為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人周祐瑜於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第29頁、49頁），又查無法定例外事由，依照上述規定，自不得作為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。第按就證人之陳述而言，交互詰問之目的當在辯明證人證詞之真偽，以之發見真實，然檢驗證人陳述之真正與否，反對詰問權並非唯一之選項，承認傳聞法則之例外，本有以之替代反對詰問權之行使而無害於當事人權益之考量，是若被告對於犯罪事實已坦白承認，且與證人在審判外針對待證事實之陳述悉相合致，又別無不得為證據之情形者，則該證人在審判外之陳述，即便未予被告反對詰問之機會，因無礙於真實之發見，仍於被告訴訟防禦權並無不利之影響，此與得為證據之證人審判外陳述，如待證事實不明，則未經被告之詰問，其證據調查尚未完足，而不得作為判斷依據之情形有別（最高法院100年度台上字第612號判決參照）。查，被告及其辯護人並無釋明證人周祐瑜之檢訊筆錄有何顯不可信之情形，且證人周祐瑜經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命之朗讀結文具結，在負擔偽證罪處罰之心理下證述，以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高。再者，證人周祐瑜經檢察官傳訊到庭，同時於偵查中與被告當庭對質（見偵卷第42至44頁），是認被告之對質詰問權亦獲保障，況證人周祐瑜審判外之陳述，與被告歷次自白相符，因無礙於真實之發見，對被告訴訟防禦權亦無不利之影響，故本院審酌上開證人於檢察官偵查中具結之證述，並無顯有不可信之情況，且業經被告於偵查中對質肯認，自應可採為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告蕭國彬矢口否認上開犯行，辯稱：我是為求減刑，先前才會承認犯罪，其實我根本沒有販賣甲基安非他命給周祐瑜，周祐瑜係因為跟我有恩怨，才挾怨指證向我購買毒品云云。然查：
㈠證人即購毒者周祐瑜於偵查中證稱：我有向被告購買過2次
甲基安非他命，1次是在被告位在泰山的住處交易，1次是在我公司附近一個小公園交易，第1次我給被告3500元，被告給我1公克甲基安非他命，一手交錢一手交貨，第2次我給被告4000元，被告給我1公克甲基安非他命，後來是3500元漲價成4000元（見偵卷第27至28頁、第42頁），對於被告稱向他購買毒品之時間皆在101年2月19日以前，我沒有意見等語（見偵卷第43頁）。
㈡被告於警詢中坦承：周祐瑜及 洪嘉秀 向我購買很多次毒品，
詳細之交易時間及地點已經忘記了，而周祐瑜及洪嘉秀向我購買毒品之數量為1至4公克不等，價格為3000至12000元等語（見偵卷第2頁背面）；嗣於偵查中供稱：周祐瑜曾經在我民族街的家中及周祐瑜公司附近巷子內的小公園，各向我拿過甲基安非他命一次，時間點皆是在101年2月19日以前（見偵卷第35頁正背面），對於周祐瑜稱第1次花3500元向我購買，第二次花4000元向我購買甲基安非他命，我沒有意見等語（見偵卷第43頁）；又於原審審理中，對2次販賣第二級毒品予周祐瑜之犯行，均坦承不諱（見原審卷第29頁）。
再者，毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒查緝之危險交付毒品予他人，而被告於警詢中已坦承，其向上游購買毒品後，如有人向其購買毒品，都會從中賺取差價（見偵卷第3頁），是認被告確有賺取差價牟利之意圖。
㈢被告雖於本院辯稱：證人周祐瑜係因被告與周祐瑜之女友洪
嘉秀，因購買毒品而產生曖昧關係，引起周祐瑜之嫉妒，進而挾怨報復誣陷其販毒云云。惟，趨吉避凶本係人之天性，被告從警詢、偵查至原審中，皆出於任意性而自白販賣甲基安非他命，若被告販毒一事真係遭證人誣陷，則氣憤猶不及，被告又為何要迎合仇家一再自白，使自己身陷牢獄之災，被告所辯顯違常理，實屬無稽。
㈣綜上，上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中自白認罪，
核與證人周祐瑜於檢察官偵查中之供述亦屬相符，因認被告上開任意性自白，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。
㈤按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件，被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人周祐瑜及 洪嘉明 ，以證明被告沒有本件販毒之行為；傳喚證人洪嘉秀，以證明周祐瑜取得之毒品是洪嘉秀給予。然查：依卷內資料所示，無從得知洪嘉明與本案有何關連性，而被告及其辯護人亦未釋明傳喚證人洪嘉明之關連必要性；且本件被告確有販賣第二級毒品予周祐瑜2次之前揭犯行，事證已臻明確，並無調查之必要，揆之上開規定，本院認無再調查之必要，附此說明。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品2罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為各販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查：
被告於警詢、偵查及原審審理中，均自白上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命予周祐瑜等事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，應依法減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查：被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，固值非難，惟其各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，顯係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，尚無從與販毒之大盤、中盤相提並論，又觀其所涉毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，即使依上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑結果，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告原審辯護人雖以被告於警詢中有供出其毒品來源置辯，惟經函詢新北市政府警察局新莊分局，該分局以102年8月13日新北警新刑字第0000000000號函覆稱：有關被告於本分局供述偵查後，並未查獲其毒品上游等語（見原審卷第51頁），是尚難認有因被告之供述查獲其他正犯或共犯之情形，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減刑。
㈤檢察官雖以被告曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再
犯本案有期徒刑以上之罪，聲請依刑法第47條第1項規定加重其刑。然查，被告前雖因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第2547號判決，判處有期徒刑5月確定，並於101年7月18日以易科罰金為執行，惟被告所涉上開案件，因與其另涉之違反毒品危害防制條例等案件有判決確定前犯數罪之關係，經臺灣臺北地方法院以10
1年度聲字第2850號裁定，裁定應執行有期徒刑1年6月確定，指揮書執畢日期為102年11月17日，是尚難認上開違反毒品危害防制條例案件於被告犯本案時已經執行完畢，自難以被告於5年內故意再犯本案而論以累犯。
三、原審認被告犯罪事證已明，同此事實認定，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告明知流毒無窮，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，其行為應予非難，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所販賣毒品之數量、犯罪所得非鉅及犯後於偵、審中均能坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所犯2罪各量處有期徒刑2年，並定應執行刑有期徒刑3年4月，且說明被告2次販賣第二級毒品分別所得之3500元、4000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨翻異前詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。