裁判字號：最高法院85年台上字第77號民事判決
裁判日期：民國85年01月12日
裁判案由：返還定金
最高法院民事判決八十五年度台上字第七七號
上訴人甲○○訴訟代理人 彭錦燊 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 蘇明詩 律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十年七月廿四日簽訂房屋租賃契約書草約，約定由上訴人將其所有坐落台北市○○路○段即將完工之西門都會英雄廣場四、五樓及一樓之售票區出租與伊經營電影業務，伊已支付定金新臺幣（下同）一千萬元。嗣上訴人未依約取得合法使用執照，且無法取得面向中華路之一樓售票區域之空地，伊遂於催告履行未果後，依約終止系爭租約等情，求為命上訴人返還該定金一千萬元及加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：八十一年六月初，伊多次通知被上訴人辦理交屋，均遭故意拖延，被上訴人未經定期催告而終止租約，於法不合。況伊因被上訴人非法終止租約及對外宣稱系爭房屋為其所有，致降低租金出租，受有損害（含所失利益）七千八百十八萬元，系爭一千萬元定金抵償該損害後，已無餘額，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：兩造於八十年七月廿四日簽訂房屋租賃契約書草約，同時由被上訴人交付一千萬元定金與上訴人，八十一年五月十八日，被上訴人函催上訴人交屋未果；同年十一月十七日，再致函上訴人請求改善系爭房屋瑕疵部分；同年十二月一日，另函上訴人表明依草約第五條約定，如上訴人無法取得一樓面向中華路售票區域之空地，伊得終止合約，並限期三日要求上訴人指示該售票區域位置及提示取得使用權證明文件，因上訴人未依限履行，被上訴人遂於同年十二月九日通知上訴人終止系爭合約。上訴人雖於八十一年十一月十三日以存證信函催告被上訴人於三日內履行交屋義務並告知裝修所需時間。惟查被上訴人已於同月十五日委託律師回函表示裝修非伊義務，且裝修確非被上訴人之義務，觀之系爭合約自明，故被上訴人未為告知，尚不生違約問題。至交屋部分，因上訴人未依約取得面臨中華路之一樓售票區域空地，其既未依債之本旨提出給付，被上訴人自有權拒絕受領。查被上訴人先於八十一年十二月一日定期三日催告上訴人指示面向中華路之一樓售票區域空地，並提示有權使用之證明文件，該行為可於三日內完成，其期限相當。上訴人自認未依限指示，亦未回函表示意見，且面臨中華路之一樓售票區域係在八十二年五月廿二日另將系爭房屋出租與訴外人總統戲院後始改設，足見上訴人於受催告時確未取得該一樓售票區域空地。而自兩造訂約時起，已逾一年四月，期間難謂不長，上訴人未依限履行義務，應負遲延責任。被上訴人依兩造間合約第五條之約定，終止系爭租約，自無不合。其訴請上訴人返還系爭定金及加付法定遲延利息，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
按權利「無法取得」，係指不能取得權利，而「未取得」，則指尚未取得權利而言，兩者意義並不相同。經查本件被上訴人係主張伊已定期三日催告上訴人指示面向中華路之一樓售票區域空地，並提示有權使用之證明文件，上訴人未依限履行，因而按兩造簽訂之「房屋租賃契約書草約」第五條第四款：「甲方（指上訴人）如無法取得面臨中華路正門鄰接騎樓或商場出入口售票區域之空地，乙方（指被上訴人）可要求終止契約，甲方並應無息退還訂金」之約定，終止租約，請求上訴人返還系爭訂（定）金。乃原判決竟以上開售票區域之空地，係在八十二年五月廿二日另將系爭房屋出租與訴外人總統戲院後始改設，足見上訴人於受催告時「確未取得」該空地為由，認其未依限履行義務，應負遲延責任，被上訴人得終止系爭合約，似與契約約定內容不符，已有未洽。又被上訴人於八十一年十一月十七日委由蘇明詩律師，函催上訴人於五十日內改善系爭房屋情況（見一審卷第二十一頁），復於該期限未滿之同年十二月一日再限期三日，催告上訴人指示前開空地及提示有權使用之證明文件，並於同年月九日即以上訴人未依限履行，通知終止系爭租約，其期限是否相當，尚非無研究之餘地。原審概未詳加調查審認，徒謂該行為可於三日內完成，被上訴人所定期限相當，即為上訴人不利之判斷，亦屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年一月十二日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年一月二十六日