臺灣高等法院101年度上訴字第1102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1102號刑事判決

裁判日期：民國101年06月05日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1102號上訴人即被告 葉峻欽 選任辯護人法扶律師 張金盛 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2805號、第2952號，中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24866號；追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第28415號、第28843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉峻欽前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第
521號刑事判決判處有期徒刑10年，嗣上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第958號刑事判決撤銷原判決，改判有期徒刑11年，再上訴後，經最高法院以92年台上字第740號刑事判決駁回上訴確定，並於民國99年10月26日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，且應於101年11月26日保護管束期滿（假釋尚未經撤銷，於本案尚不構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟於假釋期間，意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，於100年9月17日下午1時19分許，攜帶其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之之水果刀1把，騎乘向不知情之 彭萬昌 所借用之車牌號碼000-000號普通重型機車（登記車主：高純純），至由 阮惠玲 所看顧位於新北市○○區○○路○○號之大力士檳榔攤，向阮惠玲佯欲以新臺幣100元紙鈔兌換零錢撥打共用電話為由，趁阮惠玲交付零錢未及防備之際，以左手搶奪阮惠玲脖子上之金項鍊1條而得手，阮惠玲欲以雙手將該金項鍊搶回，葉峻欽為防護該已搶得之贓物及得以順利逃離該檳榔攤而脫免逮捕，竟以右手持上開所攜帶之水果刀向阮惠玲揮舞，當場以此脅迫之方式，使阮惠玲不能抗拒而將雙手縮回並不敢繼續奪回金項鍊及上前追捕，其因而得以順利騎乘上開機車逃逸，且於同日下午2時許，至由 郭小陣 所經營位於新北市○○區○○路○號之金千益銀樓，將該搶得之金項鍊予以變賣，得款30,000元供己花用。嗣阮惠玲報警處理，經警調閱現場錄影監視器畫面，於翌日即同年月18日下午4時15分許，在新北市○○區○○路○○號前為警查獲，並扣得前開水果刀1把、變賣上述金項鍊之剩餘贓款7,135元、犯案時所穿之藍色T恤1件及注射針筒1支（其涉犯施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及廖健佑訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹：程序部分：
一、本院審理範圍：本案檢察官原起訴被告有原審判決事實欄一、㈣之加重準強盜犯行，嗣並追加起訴原審判決事實欄一、㈠、㈡、㈢之搶奪等犯行，經原審分別判處罪刑並定應執行之刑在案，被告不服原審判決對其全部提起上訴，嗣於本院101年5月2日準備程序中當庭表示撤回對原審判決事實欄一、㈠、㈡、㈢之搶奪等犯行之上訴，有本院101年5月2日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書可憑，是本件原審判決事實欄一、㈠、㈡、㈢之搶奪等犯行因被告撤回上訴而告確定，非本院審理範圍所及，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠上訴人即被告葉峻欽(下稱被告)之辯護人於準備程序時提出
刑事上訴理由狀㈠主張被告之警詢及偵查筆錄因與被害人阮惠玲所述不符，被告之該等自白即無證據能力。惟，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項訂有明文。是被告之自白若係出於不正方法，而與事實不符，則不得採為證據。本件被告及其辯護人並未主張被告警詢及偵查中之自白係出於警察或檢察官以不正方法取得，辯護人僅以被告之警詢及偵查自白因與被害人阮惠玲所述不符，即主張被告之警詢及偵查自白非屬事實，與刑事訴訟法第156條第1項之規定，尚有未符，且細繹被害人阮惠玲警詢之供述與被告之陳述，用語或有不同，語意則屬相符，辯護人認被告之警詢及偵查自白與被害人阮惠玲所述不符，恐有誤會。至於被告於本院準備程序時雖曾提及其於警訊中原本表示沒有強盜的意思，係警員重新製作第二次筆錄才為「保護該贓物」、「防止她從後追來」之記載等語，與其本意不相符合云云，惟被告於偵查中就此節明白供承：「(為何要拿刀出來？)我怕被害人阮小姐追我。」、「(所以你當時是已經將金項鍊扯下來，但是你拿出水果刀來嚇被害人防止追你，以保護已經得手的金項鍊，是否如此？)是」、「(所以你把刀子拿出來是為了要嚇阻被害人來防護你所搶的項鍊？)是」等語(見偵字第24866號卷第31頁、第51頁)，與警訊筆錄中「保護該贓物」、「防止她從後追來」等語相符，是被告警詢所供與偵查中之供述一致。再者，被告於偵查及原審審理中並未提及警訊重新製作筆錄一事，亦未指出製作筆錄之警員對其施以何種不正方法，其偵查中與原審審理時並一再認罪，且於本院審理時表示對其警詢、偵查所言無意見(見本院101年5月22日審判程序筆錄第4頁)，是其於本院準備程序中主張係警員重新製作第二次筆錄才為「保護該贓物」、「防止她從後追來」之記載等語，並無可採。
㈡按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告與辯護人及檢察官於本院準備程序，除對被告警訊、偵查中之自白主張無證據能力外，其餘對於經本院調查之下列證據方法，均表示同意採為證據，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之下列證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承於前揭時、地，以兌換零錢為由，利用被害人阮惠玲來不及防備之時，持刀搶奪被害人阮惠玲之金項鍊等事實，惟否認有準強盜之犯行，並辯稱：其係單純攜帶刀械搶奪，並未持刀與被害人阮惠玲拉扯或向被害人阮惠玲揮舞以防護贓物，其行為僅構成搶奪罪，尚不構成準強盜罪云云。經查：
㈠上揭被告搶奪被害人阮惠玲脖子上之金項鍊1條得手後，因
被害人阮惠玲欲以雙手將該金項鍊搶回，被告為防護該已搶得之贓物及得以順利逃離該檳榔攤而脫免逮捕，竟以上開水果刀向被害人阮惠玲揮舞，當場以此脅迫之方式，使被害人阮惠玲不能抗拒而將雙手縮回並不敢繼續奪回金項鍊及上前追捕，被告因而得以順利騎乘機車逃逸等惰，迭經被告於警詢、偵訊及原審法院訊問時坦承不諱(參偵字第24886號卷第4頁反面、第31頁、第50頁、第51頁；原審100年訴字第2805號卷第41頁反面、第83頁)，核與證人即被害人阮惠玲於警詢及偵訊時具結之證述相符(見偵字第24866號卷第7頁、第50頁)。
㈡案發地點之監視器錄影光碟，經臺灣板橋地方法院檢察署勘
驗，發現同日1時19分46秒處「被告突然伸出左手搶奪告訴人阮惠玲脖子上之金項鍊得手，告訴人阮惠玲隨即伸出雙手欲搶回該金項鍊，被告立即以右手取出隨身攜帶之水果刀向告訴人阮惠玲揮舞了約一下」；同日1時19分50秒至1時19分
52秒處「告訴人阮惠玲見到刀子後，將原先已伸出雙手縮回，被告隨即離開上開檳榔攤騎乘機車逃離，告訴人阮惠玲則在該檳榔攤內觀望，直至被告坐上上開機車駛離，才跑出該檳榔攤外」等情，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可憑（詳見偵字第24866卷第46頁），被告於偵查中就此節亦明白供承：「(為何要拿刀出來？)我怕被害人阮小姐追我。」、「(所以你當時是已經將金項鍊扯下來，但是你拿出水果刀來嚇被害人防止追你，以保護已經得手的金項鍊，是否如此？)是」、「(所以你把刀子拿出來是為了要嚇阻被害人來防護你所搶的項鍊？)是」等語(見偵字第24866號卷第31頁、第51頁)，堪認被害人阮惠玲指證其原本欲搶回金項鍊，惟被告對其持刀揮舞以防護贓物一節與事實相符。被告辯稱其並未持刀向被害人阮惠玲揮舞，僅構成搶奪云云，委無足採。
㈢按刑法第329條規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕
或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論」，其中所謂強暴、脅迫，係指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而當場對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動。本件被害人阮惠玲於偵查中證稱：「後來我原想用兩手把它搶回，但被告把刀拿出來，在我手部附近揮，我看到刀就把手縮回，因我怕被傷到，隨後被告逃離該處，也因被告有持刀，所以我不敢馬上追出去，直到被告坐上機車，要離開時，我才追出去。」、「(當時被告拿出刀後，你還有辦法反抗或搶回你鍊子？)不可能，因他揮刀我害怕。」等語(偵字第24866號卷第50頁)，是被告於搶奪被害人阮惠玲之金項鍊後，持刀當場揮舞，其脅迫行為已足以造成被害人阮惠玲心理上之被強制狀態無訛。
㈣此外，復有新北市政府警察局樹林分局100年9月18日搜索扣
押筆錄暨扣押物品目錄表1份、金飾買入登記簿乙紙、被害人阮惠玲指認照片2張、100年9月17日錄影監視器翻拍照片7張、變賣上述金項鍊之剩餘贓款7,135元、水果刀1把等物品扣案可證。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告以前詞為辯，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。是本案扣得之水果刀係由金屬打造，質地堅硬，為足以殺傷人生命、身體之器械，乃屬具有危險性之兇器甚明。
㈡又刑法第330條加重強盜罪，不僅指刑法第328條第1項、第2
項之強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，即應依第330條論處；又犯加重搶奪罪，因脫免逮捕，而當場施以強暴者，依刑法第330條加重準強盜罪論處後，其基礎之加重搶奪行為，已結合於加重準強盜內，不能再重複論以刑法第326條之加重搶奪罪刑（最高法院82年度台上字第5777號、87年度台上字第676號刑事判決意旨可資參照）。
㈢核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321
條第1項第3款所定攜帶兇器之情形，應論以同法第330條第1項之加重準強盜罪，其原有攜帶兇器而犯搶奪罪部分，結合於加重準強盜罪中，無庸另予論罪。
三、原審同上見解，認被告所犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪，罪證明確，爰引刑法第330條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告正值青年，僅因失業及染上施用毒品之惡習，而缺錢花用，不思循正途賺取所需，卻為本件犯行，其犯罪之動機、目的及手段實屬可議，且被告有事實欄所示之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其素行非佳，詎其仍不知悔改，竟於假釋期間再次犯罪，對社會治安危害非淺，並造成被害人心理甚大恐懼，惟兼衡其業與被害人阮惠玲達成和解，賠償被害人阮惠玲3萬元，並分期給付，獲得被害人阮惠玲之宥恕乙節，此有和解筆錄1份（詳見原審100年度訴字第2805號卷第70頁）附卷可證，其犯後態度尚可，以及其生活狀況、智識程度，公訴人就準強盜罪求刑有期徒刑10年，尚屬過重等一切情狀，量處有期徒刑8年，並與其他被告所犯搶奪等罪(因被告撤回上訴而確定)合併定其應執行之刑，且說明扣案之水果刀1把，係被告所有且供其犯加重準強盜犯行所用，依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收之。至於扣案之現金7,135元，係被告自被害人阮惠玲處所搶奪之金項鍊予以變賣後之贓款乙節，此業據被告供陳在卷(見偵字第24866號卷第5頁)，故該贓款雖係被告犯罪所得之物，惟並非被告所有，及扣案之注射針筒、藍色T恤1件，雖均屬被告所有，但與本件犯行並無直接相關，故均不予諭知沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴主張其行為僅應論以搶奪罪，並主張原審判決量刑過重云云，惟被告於搶奪被害人阮惠玲之金項鍊後，持刀揮舞，其脅迫行為已足以造成被害人阮惠玲心理上之被強制狀態，自難僅論以搶奪罪。另原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告仍執前詞上訴，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第二庭審判長法官吳鴻章
法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國101年6月5日