裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1139號刑事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1139號上訴人即被告 謝淑芬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2823號，中華民國101年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第25055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝淑芬持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號1、2所示之海洛因（驗餘總淨重肆點玖壹公克）及大麻（驗餘淨重貳點肆伍公克）均沒收銷燬，扣案如附表編號5所示之物沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號3、4所示之甲基安非他命（驗前總純質淨重壹壹零點伍貳公克）均沒收銷燬，扣案如附表編號6、7所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號1、2、3、4所示之海洛因（驗餘總淨重肆點玖壹公克）、大麻（驗餘淨重貳點肆伍公克）及甲基安非他命（驗前總純質淨重壹壹零點伍貳公克）均沒收銷燬，扣案如附表編號5、6、7所示之物均沒收。
事實
一、謝淑芬明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，大麻、甲基安非他命為第二級毒品，均不得非法持有。竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之犯意，於民國100年9月10日前1週內某日，因綽號「阿弟仔」友人至其新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓租屋處，將海洛因6包（驗餘總淨重4.91公克，起訴書誤載扣得海洛因7包）、大麻1包（驗餘淨重2.45公克）遺留於上址而持有之。謝淑芬另基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於100年9月6日向綽號「龍哥」以新臺幣（下同）16萬元購得約2台兩甲基安非他命（驗前總純質淨重69.18公克），另於100年9月8日向綽號「 阿偉 」之友人購得甲基安非他命29包（驗前總純質淨重41.34公克），為供己施用而持有之。嗣於100年9月10日15時20分謝淑芬搭乘友人 林脩博 承租之6355-FH號自用小客車，行經新北市○○區○○路一段236號前，為警攔檢，經警在上開車輛內扣得甲基安非他命2包及供包裝甲基安非他命所用之咖啡袋2個及分裝袋2個，謝淑芬並主動帶警至其新北市○○區○○○路○○巷○○號租屋處，扣得大麻1包、海洛因6包、甲基安非他命29包及包裝大麻及海洛因所用之包裝袋7個。及與本案無關之分裝袋、殘渣袋、吸食器、分裝勺、鋁箔包分裝袋、電子磅秤、湯匙狀磅秤、烘乾檯燈、烘焙器皿、吹風機、放大鏡等物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告謝淑芬於本院審理時未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序中供認不諱（見偵卷第3至5頁、120至122頁，原審卷第63至64頁，本院卷第32頁反面），並有甲基安非他命2包及供包裝甲基安非他命所用之咖啡袋2個及分裝袋2個，大麻1包、海洛因6包、甲基安非他命29包及包裝大麻及海洛因所用之包裝袋7個扣案可資佐證。又扣案疑似大疑麻1包、疑似海洛因7包，經送法務部調查局鑑定結果，疑似大疑之物，確含大麻成分（驗餘淨重2.45公克），疑似海洛因7包之物，其中6包確含海洛因成分（驗餘總淨重4.91公克），其中1包則檢出第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼，有該局100年10月14日調科壹字第10023022310號、第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書2份在卷可憑（見偵卷第147至148頁）。另扣案疑似甲基安非他命29包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：①鑑驗編號A1、A3、A5、A7、A8、A10至A15、A18至A29均為白色晶體，檢出甲基安非他命成分，純度約70％，推估驗前總純質淨重15.06公克。②鑑驗編號A2、A4、A6、A9、A16、A17均為褐色晶體，檢出甲基安非他命成分，純度約97％，推估驗前總純質淨重約26.28公克。又在車內扣得疑似甲基安非他命2包，經檢出甲基安非他命成分（驗前總純質淨重約
69.18公克），有該局100年9月23日刑鑑字第1000122000號鑑定書1份可據（見偵卷第152頁），足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品；大麻、甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品逾純質淨重20公克以上之罪。被告以一持有行為，同時觸犯持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念當然包含他行為者而言。其類型非專以高度行為吸收低度行為為限，亦包括全部行為吸收部分（階段）行為及重行為吸收輕行為等。而所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者以係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，方屬允當。原審認被告施用甲基安非他命之低度行為業經判決確定，縱其持有甲基安非他命逾20公克以上為高度行為，因二者（施用第二級毒品罪與持有第二級毒品20公克以上之罪）具有吸收犯之關係，此持有部分為施用甲基安非他命犯行所吸收，而本應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之持有第二級毒品20公克以上之罪有裁判上一罪之關係，此部分爰不另為免訴之諭知，容有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。至於原判決所定應執行之刑，亦因該部分撤銷改判之故，而失所依據，應併予撤銷。爰審酌非法持有海洛因、大麻及甲基安非他命，其持有毒品之數量非少，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況，與犯罪供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
四、扣案如附表編號2所示第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重4.27+0.64=4.91公克）、附表編號1所示第二級毒品大麻1包（驗餘淨重2.45公克）、附表編號3所示第二級毒品甲基安非他命29包（驗前總純質淨重41.34公克）、附表編號4所示第二級毒品甲基安非他命2包（驗前純質淨重69.18公克），經鑑驗分屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於各所犯罪名項下分別諭知沒收銷燬。另扣案如附表編號5、6、7所示包裝海洛因、大麻及甲基安非他命之外包裝袋共11個，係用以包裝毒品，防其裸露、潮溼、便於攜帶之用，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於所犯各罪名項下宣告沒收。
至扣案如附表編號8、9、10、12、13、14、15、16、17、18所示之分裝袋、殘渣袋、電子磅秤、檯燈、烘焙器皿、吹風機、放大鏡等物，無證據證明與被告持有毒品犯行有何關連，又扣案如附表編號11所示分裝勺，並非被告所有，已據被告 陳明 在卷，均不予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國101年6月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：
┌──┬──────────┬────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│1│扣案疑似大麻（扣案編│1包│於租屋處扣得；經檢驗含大麻│││號1，見偵卷第36頁照││成分，驗餘淨重2.45公克│││片）│││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│2│扣案疑似海洛因（扣案│扣得7包│於租屋處扣得；①扣案編號2│││編號2至8，見偵卷第│，經鑑驗│、3、4、8為粉塊狀，經檢│││37頁照片）│後僅其中│驗均含海洛因成分，合計驗餘││││6包為海│淨重4.27公克，純度75.97％││││洛因│，純質淨重3.27公克。│││││②扣案編號5、7為粉末狀，│││││經檢驗均含海洛因成分，驗餘│││││淨重0.64公克。│││││③扣案編號6為粉末狀，經檢│││││驗含第四級毒品先驅原料去甲│││││麻黃鹼，驗餘淨重0.32公克（│││││與本案無關)│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│3│扣案疑似甲基安非他命│29包│於住處扣得；①鑑驗編號A1、│││（扣案編號9至37，見││A3、A5、A7、A8、A10至A15│││偵卷第38、39頁照片）││、A18至A29均為白色晶體，│││││外觀型態相似，隨機抽取A3，│││││並取0.23公克鑑定，檢出甲基│││││安非他命成分，純度約70％│││││，推估上開驗前總純質淨重│││││15.06公克。│││││②鑑驗編號A2、A4、A6、A9、│││││A16、A17均為褐色晶體，外│││││觀型態均相似，隨機抽取A6，│││││並取0.19公克鑑定，檢出甲基│││││安非他命成分，純度約97％，│││││推估驗前總純質淨重約26.28│││││公克│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│4│扣案疑似甲基安非他命│2包│於車內扣得；鑑驗編號B1、B2│││（見偵卷第41頁）││均為白色晶體，外觀型態均相│││││似，隨機抽取B1，並取0.19公│││││克鑑定，檢出甲基安非他命成│││││分，純度約97％，推估驗前總│││││純質淨重約69.18公克│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│5│包裝編號2所示毒品扣│7個││││案編號2、3、4、5│││││、7、8之包裝袋及包│││││裝編號1所示毒品包裝│││││袋│││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│6│包裝編號4所示毒品之│2個││││包裝袋│││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│7│包裹編號4所示毒品之│2個││││咖啡袋│││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│8│分裝袋│1批│││││約441個││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│9│甲基安非他命殘渣袋│8個││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│10│甲基安非他命吸食器│4個││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│11│分裝勺│2支││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│12│鋁箔包分裝袋│52個││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│13│電子磅秤│1臺││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│14│湯匙狀磅秤│1臺││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│15│烘乾檯燈│1個││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│16│烘焙器皿│1個││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│17│吹風機│1台││├──┼──────────┼────┼─────────────┤│18│放大鏡│1支││└──┴──────────┴────┴─────────────┘