裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第2166號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月23日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲字第2166號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人汪世章上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第963號），本院裁定如下：
主文汪世章犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨（本件應為聲請案件，聲請人即臺灣高等檢察署檢察官誤植為「處分書」）略以：受刑人汪世章因詐欺等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、經查：受刑人犯如附表所示詐欺等罪，前經臺灣新北地方法院、本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有相關判決、本院被告前案紀錄表附卷可稽。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人就附表編號1所示犯罪行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同年
1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。本件受刑人所犯如附表所示各罪及所宣告之刑均係得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰之。茲檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、又刑事訴訟法第370條原規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。103年6月4日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、最高法院判決，抑係循特別救濟程序而經最高法院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑（最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照）。經查，受刑人犯如附表所示2罪，前經臺灣新北地方法院判處有期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6月（得易科罰金），受刑人並未上訴，檢察官就附表編號2部分提起上訴後，本院104年度矚上訴字第6號係以適用法條不當等理由加以撤銷（含上揭執行刑）改判，仍就附表編號2部分判處有期徒刑5月，有前揭判決書在卷可佐（見本院卷第11頁背面、43頁背面、73頁背面）。從而，本件並無刑事訴訟法第370條「不利益變更禁止原則」之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國107年7月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李文傑中華民國107年7月23日附表：受刑人汪世章定其應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2││├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│商業會計法│詐欺罪││├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑5月││││如易科罰金，以新│如易科罰金，以新││││臺幣1千元折算1日│臺幣1千元折算1日││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年11月某日起至│101.05.30││││97年5月間某日止│102.03.01│││││102.04.01││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│新北地檢102年度│新北地檢102年度│││年度案號│偵字第17077號等│偵字第17077號等││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│新北地院│臺灣高院│││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│102年度矚訴字第│104年度矚上訴字│││││4號、103年度訴│第6號│││││字第568號││││├────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│判決日期│104.7.10│107.4.17││├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│新北地院│臺灣高院│││確定├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│102年度矚訴字第│104年度矚上訴字│││││4號、103年度訴│第6號│││││字第568號││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104.8.4│107.4.17│││判決│確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為易科罰金之│是│是│││案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│新北地檢107年度│新北地檢107年度││││執字第10240號│執字第10256號││└────────┴────────┴────────┴────────┘