裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上字第93號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度重上字第93號上訴人 張寶蘭 訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師被上訴人 游金興 訴訟代理人 林伯祥 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100年9月
2日台灣高雄地方法院99年度重訴字第340號第一審判決提起上訴，本院於101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 陸吳美 於民國86年2月6日向伊借款新台幣（下同）12,000,000元，並簽發到期日為91年2月
5日之同額本票（下稱系爭本票）以供還款，且以其及訴外人 陸忠明 、 吳三豐 、 吳三榮 所有如附表所示17筆土地及7筆房屋（下合稱系爭房地），設定最高限額新台幣（下同）12,000,000元之第二順位抵押權予伊。嗣系爭房地經訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）聲請拍賣，由原法院以91年度執字第38209號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理；被上訴人於系爭執行事件進行中，輾轉受讓中信銀行對陸吳美之債權（下稱系爭債權；附有對訴外人吳三豐、吳三榮、陸忠明、 陸文芳 之保證債權）及所附屬以系爭房地設定最高限額48,000,000元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）。其後，系爭房地於98年5月13日進行拍賣，由被上訴人以總價57,890,000元承受，並以債權抵繳價金；伊於98年7月24日持系爭本票聲明參與分配。
執行法院於99年1月8日製成分配表（下稱系爭分配表），被上訴人受償47,351,938元，伊全未受償。惟伊為陸吳美之債權人，自得代位陸吳美就其所得對抗中信銀行之事由，對抗被上訴人。而系爭分配表依年息11.18%計算自88年10月7日起至98年5月13日止之利息分配予被上訴人，該利率已逾銀行平均放款利率年息3%，計息期間亦逾越利息請求權之5年消滅時效，被上訴人得受分配之利息應僅4,350,000元（即29,000,000×3%×5=4,350,000）。又被上訴人求償之違約金亦有過高，應酌減1/2，以3,033,900元為適當（即6,067,800×1/2=3,033,900）。 爰依 強制執行法第41條、民法第242條、第126條、第252條，聲明請求判決系爭分配表被上訴人受分配利息超逾4,350,000元、受分配違約金超逾3,033,900元部分應予剔除，並更正被上訴人得分配之本金金額為29,000,000元。
二、被上訴人則以：中信銀行早於86年間對陸吳美取得原法院核發之86年度促字第45393號支付命令暨確定證明書（下稱系爭確定支付命令）及86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定，而於87年間依前開執行名義對陸吳美聲請強制執行，並取得原法院89年度執字7890號債權憑證，中信銀行再於91年9月
2日持前開債權憑證聲請強制執行（即系爭執行事件），且在系爭執行事件進行中將系爭債權遞讓與訴外人 盧昱吉 、張 孫寶蓮 ，伊再自 張孫寶蓮 受讓，故伊所受讓之系爭債權並無利息請求權逾越5年不得行使之情事；又系爭債權計息利率、違約金計算方式應受系爭確定支付命令既判力所及，不容上訴人事後片面爭執，況上訴人並非系爭債權之債務人，自無權請求酌減利息或違約金等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭分配表被上訴人受分配利息超逾4,350,000元、受分配違約金超逾3,033,90
0元部分應予剔除，並更正被上訴人得分配之金額為36,383,900元（含本金29,000,000元）；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：㈠訴外人陸吳美於86年2月19日以系爭房地為上訴人設定最高限額12,000,000元之第二順位抵押權。
㈡訴外人中信銀行以原法院86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁
定（相對人為陸吳美及訴外人吳三豐、吳三榮、陸忠明）、原法院89年度執字第7890號債權憑證（原執行名義為原法院86年度促字第45393號確定支付命令，債務人為吳三豐，債權內容為29,000,000元，及自86年5月24日起按年息11.18%計算之利息，暨自86年6月25日起按上開利息之10%或20%計算之違約金）及台灣 台東 地方法院（下稱台東地院）87年度執字第1305號債權憑證（原執行名義為原法院86年度促字第28493號確定支付命令，債務人為陸吳美、吳三豐、吳三榮、陸忠明及訴外人陸文芳，債權內容同原法院86年度促字第45393號確定支付命令），聲請拍賣系爭房地，由原法院以91年度執字第38209號拍賣抵押物強制執行事件（即系爭執行事件）受理。系爭執行事件進行中，中信銀行於96年8月3日將其對陸吳美之債權（即系爭債權；附有對吳三豐、吳三榮、陸忠明、陸文芳之保證債權）及所附屬以系爭房地設定最高限額48,000,000元之第一順位抵押權（即系爭抵押權）讓與訴外人盧昱吉；盧昱吉於同日將系爭債權及附屬之系爭抵押權讓與訴外人張孫寶蓮；張孫寶蓮於96年9月3日復將系爭債權及附屬之系爭抵押權讓與被上訴人。
㈢系爭房地於98年5月13日進行拍賣，由被上訴人即債權人以
總價57,890,000元承受，並以系爭債權抵繳承受價金。上訴人於98年7月24日持系爭本票聲明參與分配。執行法院於99年1月8日製成分配表（即系爭分配表），被上訴人受償47,351,938元，上訴人全未受償。
㈣執行法院原定於99年1月29日依系爭分配表實行分配，上訴
人於99年1月27日就系爭分配表聲明異議；執行法院於99年
2月1日將上情通知被上訴人，被上訴人於99年3月19日具狀為反對之陳述，執行法院於99年3月23日通知上訴人於10日內對被上訴人起訴並陳報已為起訴之證明，上訴人於99年
3月25日收受通知，於99年4月3日向原審提起本件分配表異議之訴，並於99年4月6日向原審提出起訴證明（99年4月4日、5日為假日）。
五、兩造爭點如下：㈠上訴人代位陸吳美對被上訴人就系爭債權之利息為時效抗辯
，是否有理由？㈡上訴人代位陸吳美對被上訴人就系爭債權主張酌減計息利率
及違約金，是否有理由？
六、上訴人代位陸吳美對被上訴人就系爭債權之利息為時效抗辯，是否有理由？㈠按債務人於債權讓與受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆
得以之對抗受讓人，此為民法第299條第1項所明定。被上訴人輾轉遞由張孫寶蓮、盧昱吉、中信銀行受讓系爭債權及附屬之系爭抵押權，為兩造所不爭，故陸吳美就系爭債權所得對抗中信銀行之事由，皆得以之對抗被上訴人。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。
查，上訴人為陸吳美之債權人，陸吳美並以系爭房地為上訴人設定第二順位抵押權，為兩造所不爭。而系爭債權中之部分利息請求權若罹於消滅時效，陸吳美即得對被上訴人拒絕給付，形同減少此部分債務；又陸吳美如得就系爭債權中之部分利息拒絕給付、剔除此部分債務，系爭房地之承受價金扣除第一順位抵押權債權若有剩餘，即得由上訴人以抵押權人地位優先受償，上訴人對陸吳美之債權即能獲得清償。故此，陸吳美就系爭債權時效抗辯權之行使，係足以達到實行上訴人對陸吳美債權之目的，揆之前揭說明，上訴人於陸吳美怠於行使此一時效抗辯權時，自得代位陸吳美行使以保全其債權。被上訴人援引最高法院上開判例主張代位權之行使以權利為限，時效抗辯事由不得代位云云，係曲解上開判例意旨，殊無可採。
㈡其次，按利息之定期給付債權，其各期給付請求權因5年間
不行使而消滅，此為民法第126條所明定。查，陸吳美就系爭債權自86年5月24日起未繳納利息，經原債權人中信銀行視為全部債務到期，並即於86年間對陸吳美及訴外人吳三豐、吳三榮、陸忠明、陸文芳取得原法院86年度促字第28493號確定支付命令，並於87年間兩度向台東地院聲請強制執行，經該院以87年度執字第1305號、第6590號受理，均因執行無結果而核發債權憑證；嗣後中信銀行又於89年3月2日以上開債權憑證聲請強制執行，經原法院以89年度執字第7890號受理，亦因執行無結果而核發債權憑證；中信銀行再於90年6月6日、同年7月12日以上開債權憑證兩度聲請強制執行，經原法院以90年度19056號、24132號受理，均因執行無結果核發債權憑證；嗣中信銀行於91年9月2日復以上開債權憑證聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案各情，經本院調閱系爭執行事件全卷查證屬實。職是，中信銀行自陸吳美86年5月24日未繳納利息後，已迭於86、87、
89、90年持續對陸吳美追索利息；而中信銀行於91年9月2日具狀聲請強制執行後，其執行期間之時效當然停止進行。故中信銀行對陸吳美就系爭債權中之利息請求權，並未罹於消滅時效，被上訴人於系爭執行事件進行中輾轉由中信銀行受讓系爭債權，其對陸吳美之利息請求權亦無罹於消滅時效可言。從而，上訴人並無時效抗辯權可資代位行使，其主張被上訴人於承受系爭房地之日起回溯5年以外部分之利息請求權罹於消滅時效，顯無理由。
七、上訴人代位陸吳美對被上訴人就系爭債權主張酌減計息利率及違約金，是否有理由？㈠按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅
得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，此為強制執行法第41條第2項所明定。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債權人亦得於強制執行序程序終結前提起異議之訴。同法第14條第1項、2項亦有明文。再者，確定之支付命令與確定判決有同一之效力，此為民事訴訟法第521條第
1項所明定。申言之，以確定支付命令為執行名義時，其為異議原因之事實發生在支付命令確定之前者，應受確定支付命令之既判力所及，而不得再以此事由提起異議之訴。查，中信銀行以原法院86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定、原法院89年度執字第7890號債權憑證及台東地院87年度執字第1305號債權憑證（原執行名義為原法院86年度促字第28493號確定支付命令）為系爭執行事件之執行名義，已如前述（見不爭事項㈡）。其中與陸吳美相關者係原法院86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定及台東地院87年度執字第1305號債權憑證（原法院89年度執字第7890號債權憑證之債務人係吳三豐）。是以，中信銀行對陸吳美係同時以確定之支付命令及無確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定為執行名義，惟系爭抵押權係附屬於系爭債權、為系爭債權之擔保，已如前述，故上訴人僅得代位陸吳美以發生在原法院86年度促字第28
493號支付命令確定後之原因事實為異議之訴之事由，並無從因被上訴人併以原法院86年度拍字第4324號拍賣抵押物裁定為執行名義，而認上訴人尚得代位陸吳美以該拍賣抵押物裁定成立前之消滅或妨礙事由提起異議之訴，先予敘明。
㈡次以，上訴人主張：被上訴人於系爭執行事件請求依年息11
.18%計算系爭債權之利息，該利率超逾銀行平均放款利率年息3%，及系爭債權之違約金過高，應依民法第252條規定酌減1/2，始符公平云云。惟上開計息利率及違約金係陸吳美等人與中信銀行往來之初即已於借據內約定明確，此經原審調取原法院87年度執字第6590號執行卷宗查證明確；且陸吳美於收受原法院86年度促字第28493號支付命令後亦未於法定期間內聲明異議，該支付命令已告確定，亦敘如前。是陸吳美與中信銀行及其後手即被上訴人間就系爭債權之計息利率、違約金約定，已受該確定支付命令之既判力所及，陸吳美無從提起異議之訴再就計息利率、違約金予以爭議，是上訴人自無得代位行使之權利。至上訴人又主張：系爭債權之原約利率年息11.18%，並未因近年定存利率之下降而隨同下降，此情形並非陸吳美等人於訂約時所得預料，而顯有失於公平，應有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用云云。查依民事訴訟法第397條規定，陸吳美於上開確定支付命令之內容尚未實現，而因該支付命令確定後之情事變更，若依其情形顯失公平，固得更行起訴，請求變更上開確定支付命令之給付或其他原有效果。惟情事變更原則須以該變更之情事非當事人於訂立契約時所得預料為其要件，此觀民法第227條之2規定甚明。陸吳美等人與中信銀行原所約定者係固定利率，此經上訴人 陳明 在卷（本院卷第35頁），而金融機構貸款之利率約定方式本有固定利率與浮動利率之別，此為週知之事實，陸吳美等人於借貸之初既約定固定以年息
11.18%計息，其等自可預見未來之計息利率將不隨同中信銀行各項存款利率調整，無論係調降或調升，故即使陸吳美等人借款後中信銀行之存款利率調降、放款利率亦隨同調降，此一變更之情事並非陸吳美等人於訂約時無從預見，且係其等當時即決定不承受之利益（同時亦避免利率調升之風險損失）。遑論，金融機構存、放款利率本受整體經濟環境之影響，高低起伏變化在所難免，自不得因陸吳美等人借款後利率調降，遽謂其等借款時所約定之利率係有失公平。此外，徵諸社會交易常情，陸吳美等人約定之利率年息11.18%，及依據該利率之10%或20%計算之違約金，亦難認有過高或不合理之情形。基上，陸吳美與被上訴人間就系爭債權之利息、違約金已受確定支付命令之既判力所及，上訴人無從代位陸吳美再為爭執，且系爭債權亦無情事變更原則適用之餘地，故上訴人請求酌減系爭債權之計息利率及違約金，洵屬無據。
八、綜合前述，上訴人代位陸吳美對被上訴人就系爭債權主張時效抗辯，或請求酌減利息、違約金，均無可取。從而，上訴人本於強制執行法第41條、民法第242條、第126條、第25
2條，聲明請求法院將系爭分配表被上訴人受分配利息超逾4,350,000元、受分配違約金超逾3,033,900元部分予以剔除，並更正被上訴人得分配之金額為36,383,900元為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月29日
書記官戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
㈠土地：坐落高雄市○○區○○段第535、536、539、540
、541、542、545、546、549、550、551、
552、552-1、553、553-1、554、554-1地號，共17筆。
㈡房屋：坐落高雄市○○區○○段建號5、331、332、358
、360、368、370號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號、842號、844號；建工路822巷1弄13號、17號、19號、15號，共7筆。