裁判字號：最高法院101年台非字第395號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林志祐 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○地000000000000000.0000000000號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七○○○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯及主刑部分均撤銷。
林志祐施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院民國一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、查被告林志祐前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第五八二號判決判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月確定，並於九十六年九月七日易科罰金執行完畢；上開案件因與台灣板橋地方法院一○一年度簡字第三○四七號判決構成數罪併罰，復經該法院以一○一年度聲字第三○○六號裁定應執行有期徒刑三月確定，現尚未執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註表等附卷可稽，揆諸首開說明，被告先前已易科罰金之毒品案件部分，僅應於執行有期徒刑三月時予以扣除，而不能認為已執行完畢，本件原判決認定被告於九十八年九月十八日犯違反毒品危害防制條例之罪時，應不構成累犯。乃原判決未察，竟以累犯論處被告並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。
」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告林志祐前所犯之施用第二級毒品罪，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第五八二號刑事判決判處有期徒刑四月確定，嗣該罪因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，經同上法院以九十六年度聲減字第一九一五號刑事裁定減刑為有期徒刑二月，而於九十六年九月七日經檢察官准予易科罰金執行完畢，但其於九十四年四月六日所犯之竊盜罪，經台灣板橋地方法院於一○一年五月十四日以一○一年度簡字第三○四七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，因與前開施用第二級毒品罪合於數罪併罰之要件，經台灣板橋地方法院於一○一年七月十一日以一○一年度聲字第三○○六號刑事裁定定應執行有期徒刑三月確定，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一○一年度執更字第二九四○號指揮書，指揮執行，於扣除前已執行完畢之有期徒刑，所餘刑期，應至一五○年四月十九日始執行期滿，有前開刑事判決、刑事簡易判決、刑事裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則本件被告於九十八年九月十八日二十二時許分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各一次時，前開施用第二級毒品及竊盜二罪所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決就本件被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均依累犯規定予以論科並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於諭知累犯及主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月三日
ｍ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。