裁判字號：最高法院101年台抗字第1038號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第一○三八號抗告人 林祐德 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月五日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第三二七五號），提起抗告，本.
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原裁定以抗告人林祐德犯原裁定附表（下稱附表）編號1至16所示違反毒品危害防制條例等罪，分別經判決確定處刑如附表所示，經檢察官之聲請，依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑為有期徒刑二十九年十月。固非無見。惟查，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應考量其所適用之法律目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行刑，固有自由裁量之職權，然仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。抗告人所犯附表所示各罪所處之刑，其中編號l、2部分，經台灣板橋地方法院一○○年度訴字第二四三○號分別判處有期徒刑八月及四月，定應執行刑為有期徒刑十月確定，編號3至5部分，經同法院一○一年度訴字第八號分別判處有期徒刑三月、五月、九月，定應執行刑為有期徒刑一年二月，編號6、7部分，經同法院一○一年度訴字第二七八號分別判處有期徒刑十月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年二月，至於○號8、9部分，則經同法院一○一年度訴字第二九九七號分別判處有期徒刑一年、八月（該部分抗告人雖上訴第二審，後又撤回上訴而確定），連同販賣第一級毒品十一罪、販賣第二級毒品八罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑二十四年十月，嗣抗告人就販賣第一級毒品十一罪、販賣第二級毒品八罪部分上訴第二審，經台灣高等法院一○一年度上訴字第九九一號判決關於販賣第一級毒品十一罪部分撤銷，改判抗告人犯販賣第一級毒品十一罪刑（如附表編號l0至l3所示，均較第一審刑度為輕），並駁回抗告人販賣第二級毒品八罪（如附表編號l4至l6所示）部分之上訴，上開上訴駁回與撤銷改判部分合併定應執行刑為有期徒刑十九年六月，抗告人就販賣第一級毒品十一罪部分並未提起上訴，僅就原審判決關於販賣第二級毒品八罪部分上訴本院，經本院一○一年度台上字第四四九六號於民國一○一年八月三十日判決駁回上訴確定，有上開判決影本在卷可按。
查上開台灣高等法院一○一年度上訴字第九九一號判決所定之應執行刑有期徒刑十九年六月，雖因其中販賣第一級毒品十一罪部分並未上訴，僅販賣第二級毒品八罪部分上訴本院，經本院駁回上訴，致原定之應執行刑有期徒刑十九年六月失所附麗，法院於重新定應執行刑時，應以各罪之宣告刑而非以前定之執行刑為基礎，但本件裁定定其應執行刑時，基於自由裁量權之內部性界限，仍應予以權衡審酌，除非有特殊之情由，仍不宜超過前定之刑度，乃原裁定未審酌及此，就抗告人所犯附表各罪，定其應執行刑為有期徒刑二十九年十月，反較編號l、2部分原定應執行刑有期徒刑十月，與編號3至5部分原定應執行刑有期徒刑一年二月，編號6、7部分原定應執行刑有期徒刑一年二月，編號8部分所處有期徒刑一年，編號9部分所處有期徒刑八月，加計編號l0至l6部分所定應執行刑十九年六月之總計（有期徒刑二十四年四月）為重，難謂與內部性界限無違，且未說明有何必須為此裁量之特殊情由，其裁量權之行使，尚非妥適，自屬難昭折服。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，應將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月五日
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