裁判字號： 臺灣 臺北地方法院108年訴字第520號刑事判決
裁判日期：民國108年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第520號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱家虢選任辯護人劉鑫成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第11289號、108年度毒偵字第1847號），本院判決如下：
主文邱家虢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又持有第二級毒品，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號
7至9所示之物均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱家虢明知四氫大麻酚、4-甲氧基安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年10月4日12時24
分許至同日5時25分許間，以LINE通訊軟體，與 黃品儒 約定交易毒品數量及地點後，於同日5時25分至5時28分許，在長安東路附近全家便利商店，販賣甲基安非他命新臺幣（下同）1,000元予黃品儒1次。
㈡基於持有第二級毒品之犯意，於108年3月12日前之不詳時
間，在不詳地點取得數量不詳含有四氫大麻酚成分之黃綠色植株1袋（含包裝袋1只，毛重1.1530公克、淨重0.4580公克、驗餘淨重0.4552公克）及含有4-甲氧基安非他命之深褐色小蘑菇造型之錠劑1粒（含包裝袋1只，毛重0.6270公克、淨重0.2940公克、驗餘淨重0.2726公克）而持有之。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年3月12
日12時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號6樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月12日20時15分許，警方持搜索票至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號6樓執行搜索，當場查扣甲基安非他命
4包（含包裝袋4只，總毛重9.95公克、總淨重6.29公克、驗餘總淨重6.26公克）、含有4-甲氧基安非他命之深褐色小蘑菇造型之錠劑1粒、含有四氫大麻酚成分之黃綠色植株1袋、玻璃球吸食器2組、玻璃培養皿2個、陶製燒杯1個、及IPad1台，復經其同意採集尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢署（下稱臺北地檢署）指揮及臺北市政府警察局松山分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠犯罪事實一、㈠部分，業據被告於於警詢、偵查及本院審理
中坦承不諱（見第2561號偵查卷第71至76頁、第225至227頁；本院卷第250至252頁），核與證人黃品儒於警詢及偵訊證述之情節大致相符（見第2561號偵查卷第9至17頁、第
215至217頁），並有被告與證人黃品儒之通訊軟體LINE對話翻拍照片及員警蒐證畫面等件在卷足憑（見第2561號偵查卷第19至26頁、第27至33頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。
㈡犯罪事實一、㈡部分，業據被告於於警詢、偵查及本院審理
中坦承不諱（見臺北地檢署108年度他字第2561號卷，下稱第2561號偵查卷，第71至76頁、第225至227頁；本院卷第
250至252頁），復有本院108年度聲搜字第236號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、108年5月28日航藥鑑字第00
00000號毒品鑑定書等件在卷（見第2561號偵查卷第149至
157頁；臺北地檢署108年度偵字第11289號卷，下稱第11
289號偵查卷，第129至131頁、第141至142頁）及上開扣案物可參，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈢犯罪事實一、㈢部分，業據被告於警詢、偵查及本院準備程
序中坦承不諱（見第2561號偵查卷第71至76頁、第225至22
7頁；本院卷第250至252頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年4月1日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：
129687號）、臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第90號鑑定書在卷足佐（見第11289號偵查卷第105頁、第109至11
3頁），復有本院108年度聲搜字第236號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷（見第2561號偵查卷第149至157頁）及上開扣案物可參，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈣綜上所述，被告販賣第二級毒品1次、持有第二級毒品、施
用第二級毒品1次之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
⒈核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按四氫大麻酚、4-甲氧基安非他命均屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有。是核被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
⒊核被告就犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪。而其為施用而持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋就被告所為持有第二級毒品、販賣第二級毒品、施用第二
級毒品之犯行，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑部分
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第
1577號判決判處有期徒刑2月確定，於107年9月11日因易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯罪事實一、㈠、㈡及㈢等有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官解釋第775號所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告屢次違反毒品危害防制條例案件，無視於政府所推動之禁毒政策，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰認本案被告所犯之犯罪事實一、㈠、㈡及㈢各罪，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
⑴「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意指參照）。
⑵經查，被告於警詢、偵查中已坦承其有為上揭犯罪事實
一、㈠之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭犯行亦均坦承不諱，故就犯罪事實一、㈠部分，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。
⒊被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。
⑵被告雖於警詢及偵查中供稱其持有、販賣及施用之毒品
來源為綽號「 小睿 」，之人，並提供其支付交易毒品價金予「小睿」之匯款資料云云（見第2561號偵查卷第14
7至148頁）。然就「小睿」販賣第二級毒品予被告部分，依被告提供之匯款資料僅查得該帳戶之開戶人為「 張哲瑞 」，而「張哲瑞」目前尚未至警局做筆錄，此有臺北市政府警察局松山分局108年8月20日北市警松分刑字第1083015543號函及本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第149、217頁）；又現今販賣毒品者利用人頭帳戶作為毒品交易價金轉帳使用之情形所在多有，尚難遽認毒品交易轉帳帳戶之所有人即為實際販賣毒品之人。基此，本件並未因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，爰無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。
⒋被告有刑法第59條減刑規定之適用：
⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵查被告販賣第二級毒品甲基安非他命，固助長毒品流
通，戕害國人健康，應予非難，然衡酌被告為吉藝有限公司之負責人，有正當職業，前未曾有販賣毒品之前科紀錄，本件係販賣第二級毒品予認識之人、次數僅1次、交易金額為1,000元等情，足認被告並非以販賣第二級毒品維生，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別；另斟酌被告於103年間開始發現自己有血尿、尿失禁等泌尿方面的問題，直至
107年始被確診罹患膀胱癌，於103年至107年間，被告因誤診延誤救治而飽受泌尿疾病之困擾，造成其身體及精神狀況欠佳，更因此對人生失望，於此情形下被告方於105年間開始接觸毒品，直至107年確診罹患膀胱癌後，被告又因化療之痛苦而繼續施用毒品，此業經被告供 陳在卷 （見本院卷第252至253頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院病歷、書田泌尿科眼科診所病歷等件在卷可參（見本院卷第87頁、第107至14
7頁、外放之國立臺灣大學醫學院附設醫院病歷），本院審酌被告已坦認犯行，並具悔意，考量被告犯罪之動機在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，且被告犯罪之惡性程度並非嚴重，衡其犯罪情狀縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後量處法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
參、沒收部分
一、扣案如附表編號1之含第二級毒品四氫大麻酚成分之黃綠色植株1袋（含包裝袋1只，毛重1.1530公克、淨重0.4580公克、驗餘淨重0.4552公克）、如附表編號2之含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之深褐色小蘑菇造型之錠劑1粒（含包裝袋1只，毛重0.6270公克、淨重0.2940公克、驗餘淨重
0.2726公克），經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，分別檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分及4-甲氧基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心108年4月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、108年5月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可證（見第11289號偵查卷第129至131頁、第141至142頁）；扣案如附表編號3之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體4包（含包裝袋4只，總毛重9.95公克、總淨重6.29公克、驗餘總淨重6.26公克）、經以氣相層析/質譜分析法檢驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第90號鑑定書附卷可證（見第11289號偵查卷第105頁），堪認上開物品均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又扣案所直接用以盛裝毒品之包裝袋共6只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開包裝袋6只，亦均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號4之玻璃球吸食器1組、附表編號5之內含黃色結晶之玻璃培養皿1個、扣案編號6之內含黃色潮濕結晶之玻璃培養皿1個，均經送交通部民用航空局航空醫務中心經乙醇沖洗，並以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心108年4月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（見第第11289號偵查卷第141至142頁），而上開玻璃球吸食器及培養皿與內含之毒品殘渣依現行鑑定方法無法完全析離，是該玻璃球吸食器及培養皿與內含之殘渣應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬。
三、扣案如附表編號7之玻璃球吸食器1組、附表編號8之陶製燒杯1個，為被告所有供被告吸食時使用，業經被告供承在卷（見本院卷第73頁），足認該玻璃其吸食器1組及陶製燒杯1個均係供被告犯本件犯行所用之物，應依刑法第38條第
2項前段規定宣告沒收之。
四、「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號9之ipad1台（含保護套1個）係供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第73頁），是該ipad乃供被告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。至扣案之iphoneSE手機1支（含sim卡1張）雖係被告所有，然被告自陳：iphone與本案犯罪無關等語（見本院卷第73頁），卷內亦無證據顯示該iphone手機與被告本件犯行有關，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
五、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項有明文規定。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃品儒之所得為1,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能宣告沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，由檢察官陳國安到庭執行職務。
中華民國108年11月6日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官林怡君法官趙書郁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱俶伶中華民國108年11月6日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────────────┬────────┐│編號│扣案物品名及數量│備註│├──┼─────────────────────┼────────┤│1│含第二級毒品四氫大麻酚成分之黃綠色植株1袋│第11289號偵查卷│││（含包裝袋1只，驗餘淨重0.4552公克）│第129至131頁│├──┼─────────────────────┼────────┤│2│含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之深褐色小│第11289號偵查卷│││蘑菇造型之錠劑1粒（含包裝袋1只，驗餘淨重│第141至142頁│││0.2726公克）││├──┼─────────────────────┼────────┤│3│含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體│第11289號偵查卷│││4包（含包裝袋4只，驗餘總淨重6.26公克）│第105頁│├──┼─────────────────────┼────────┤│4│含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之玻│第11289號偵查卷│││璃球吸食器1組│第141至142頁│├──┼─────────────────────┼────────┤│5│含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之內│第11289號偵查卷│││含黃色結晶之玻璃培養皿1個│第141至142頁│├──┼─────────────────────┼────────┤│6│含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之內│第11289號偵查卷│││含黃色潮濕結晶之玻璃培養皿1個│第141至142頁│├──┼─────────────────────┼────────┤│7│玻璃球吸食器1組││├──┼─────────────────────┼────────┤│8│陶製燒杯1個││├──┼─────────────────────┼────────┤│9│ipad1台（含保護套1個）││└──┴─────────────────────┴────────┘