裁判字號：臺灣臺北地方法院100年易字第1569號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度易字第1569號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告洪正韓選任辯護人吳展旭律師
吳挺絹律師 游孟輝 律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2406
1號），本院判決如下：
主文洪正韓犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪正韓被訴侵占部分無罪。
事實
一、洪正韓明知其僅係為 謝文彬 出具名義，於民國99年7月21日，與 蔡欣利 公證內容為將蔡欣利所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○號權利範圍10000之34之土地及其上門牌號碼為新北市○○區○○街○○○巷○號11樓之建物（下合稱系爭房地）售予洪正韓之不動產買賣契約書，而實則上揭買賣契約書係為謝文彬借貸新臺幣（下同）30萬元予蔡欣利之擔保，若蔡欣利依約返還借款則雙方均無買賣上揭房、地之真意，且上揭30萬元均為謝文彬所籌措貸予蔡欣利，復於99年9月30日，蔡欣利已將借款償還謝文彬，故其並無要求蔡欣利履行上揭契約中規範應自簽約日起算90日內將房、地所有權移轉完成或歸還簽約金之權利等情。嗣於同年10月初（10月7日前）還款期限將至，洪正韓竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，仗恃其為上揭契約之名義買受人，向蔡欣利恫稱因契約是與其簽立，故需交付20萬元始同意解除契約，若不交付20萬元，其便會依約將房、地過戶等語，使蔡欣利因而心生畏懼，懼怕若未解約，上揭房、地將遭移轉登記等情，便與洪正韓約定於99年10月7日，至 臺北市 ○○區○○○路4段197號3樓之4「臺灣臺北地方法院所屬民間公證人林佳陵事務所」（下稱林佳陵事務所）處商談解約事宜，是日蔡欣利遂攜款並商請謝文彬等人同行，然因洪正韓認謝文彬等人涉有妨害自由罪嫌（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）而報警偵辦，使雙方並未解約，蔡欣利未交付20萬元而未遂。
二、洪正韓明知謝文彬並未委由其向 陳鴻鈞 、 郭美惠 以需交付予蔡欣利之款項尚欠10萬元此節為由，而向陳鴻鈞、郭美惠借款10萬元周轉等情，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於99年7、8月間某日，在臺北市○○路○○○巷
4之1號1樓陳鴻鈞辦公室處，向陳鴻鈞、郭美惠佯稱謝文彬需借款周轉等語，致陳鴻鈞、郭美惠陷於錯誤，誤以為係謝文彬借款評估有還款能力而同意借款，遂由郭美惠交付10萬元予洪正韓，然洪正韓並未將上揭款項交付謝文彬，嗣後亦未返還款項，經其等向謝文彬查證，始悉受騙。
三、案經蔡欣利、郭美惠訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：㈠證人即被告之弟 洪威 詳友人 蔡坤峰 所出具之證明書1紙（見
本院卷一第50頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，又該等文書係上開證人針對本件具體個案為之，並非例行性紀錄或證明文書，該等文書亦非經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤尚難予以即時糾正，該等文書之真實性保障性不高，此外該文書之製作，查無有其他具可信性之特別情況，是依刑事訴訟法第159條之4之規定及其立法理由，上開證明書應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告洪正韓及其辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、恐嚇取財未遂部分：訊據被告固坦承有向告訴人蔡欣利表示若未交付20萬元之簽約金，便會依2人不動產買賣契約書之約定將系爭房地過戶等語，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂之犯行，辯稱：伊是依據經公證之不動產買賣契約第6條特別條款，對告訴人蔡欣利提出關於系爭房地履約或解約之說明，係正當行使權利，無涉恐嚇取財犯行云云。經查：
㈠被告有向告訴人蔡欣利表示若未交付簽約金20萬元，其便會
依2人所簽立之不動產買賣契約書將系爭房地過戶，告訴人蔡欣利便與洪正韓約定於99年10月7日，至林佳陵事務所處商談解約事宜等情，業據被告於本院準備程序中坦認不諱（見本院卷一第24頁反面），並經告訴人蔡欣利、證人謝文彬於偵審中證述屬實（見偵卷第66-68頁，本院卷二第74頁反面、80、82頁反面-83頁、84頁），此部分事實堪以認定。
㈡本件被告與證人蔡欣利簽訂、公證系爭房地之不動產買賣契
約之緣由，以及嗣後被告要求證人蔡欣利交付簽約金20萬元等情，分據證人謝文彬、蔡欣利、 杜弘森 、陳鴻鈞結證如下：
⒈證人謝文彬於偵查、本院審理中結證：伊在99年7月左右有
借蔡欣利30萬元，伊原本不認識蔡欣利，當時是被告介紹認識，因為伊與被告有業務往來，被告告訴伊有一個人急著借錢，利息2分，被告還說有不動產可以設定。大約於99年7月10幾日時第一次先拿10萬元給蔡欣利，當時就有簽1份買賣契約書，是被告提議以簽立買賣契約方式作為借貸之擔保，因為伊不認識蔡欣利，所以在契約上只擔任見證人，簽訂地點則是在證人陳鴻鈞松江路辦公室內，當場有蔡欣利還有她男朋友，被告也在。之後隔了約1個星期，第二次付款是在松江路的星巴克咖啡廳內，伊把20萬現金交給被告與證人杜弘森，他們二人開車去民間公證人處，當時跟蔡欣利約在那，也是被告建議去民間公證人處公證，說這樣借錢比較有保障，並借用被告之名義擔任契約當事人。在民間公證人處也有簽另1份買賣契約，當日因為伊沒有到場，所以伊沒有列為見證人。伊總共拿了30萬元給蔡欣利，算了3個月之利息共計1萬8,000元，但最後伊聽蔡欣利說她付了5、6萬元的利息。當時伊等三方都知道買賣契約並不是真正的買賣契約，是借款的保障而已，所以最後蔡欣利選擇還款給伊。蔡欣利在99年9月時有打電話給伊，說被告要跟她拿錢，說要20萬元，才肯解約，不然要對她的房子強制執行，說跟他處理只要20萬元，跟伊處理要30萬元，蔡欣利打很多次電話給伊，問為何會這樣，伊說被告有另外侵占伊款項，伊不相信被告，之後被告就傳簡訊給伊及蔡欣利，說錢要還給被告，被告的意思是拒絕蔡欣利還錢，而要取得蔡欣利的房屋。蔡欣利想說就花20萬元解決此事。99年10月7日當天蔡欣利打電話給伊，伊當時在松江路跟 陳子健 泡茶，蔡欣利說被告說要帶人去，她又帶錢，不敢1個人去，請伊幫忙帶證人去，伊就請洪正韓的朋友，也是可見證確實伊是金主的人跟伊一同前往，有陳子健等人等語（見偵卷42、67-68頁，本院卷二第74-79頁）。
⒉證人蔡欣利於偵查、審理中結稱：伊並沒有把本案系爭房屋
賣給被告，99年時因為幫忙前男友還債需要一筆錢，透過以前朋友介紹，由被告處間接知道證人謝文彬可以借錢，但需要有保障，就去找被告，當天7月19日等到下午2、3點證人謝文彬過來松江路辦公室，在等待證人謝文彬的過程中，被告說要做1份買賣契約才有保障，所以就簽立買賣契約。
證人謝文彬來了之後拿10萬元給伊，伊、證人謝文彬都有在買賣契約上簽名，被告有無簽名伊忘記了，當時伊的意思是
3個月伊就還錢，有預扣1萬8,000元利息，被告好像說要辦什麼，所以也拿走1萬8,000元，壹個姓高的介紹人拿1萬5,000元，剩下20萬元說等公證時交付，當天還有很多人在場，有跟伊交談的有被告、證人謝文彬、介紹人高小姐，還有一個杜先生及伊前男友。99年7月21日在南京東路民間公證人處有拿到20萬元，是由證人杜弘森及被告交給伊，20萬元來源也是證人謝文彬，當天被告有說證人謝文彬不會來，他來就好。到了9月底時，伊有還錢給證人謝文彬，被告也有一直跟伊要20萬元，說因為合約是跟他簽的，若沒有給錢就要按照買賣契約之約定做，伊有請被告與證人謝文彬坐下來談，但被告不要，伊知道錢是證人謝文彬的，伊跟被告說伊要還證人謝文彬錢，但被告說證人謝文彬不是契約當事人，他才是簽合約的人，不需要把錢還給證人謝文彬，伊因不勝其擾，就跟被告說伊如果有20萬元再跟他談，後來99年10月7日約在公證人處解約是被告提議要去的，伊之前也跟謝文彬說為了要解約，伊寧願兩邊都付錢，因為被告說如果照契約伊沒有歸還簽約金，他就要將房地過戶，伊才想說付20萬元，不然損失太大，伊當天有帶30萬元過去，被告約在樓下碰面，伊不敢一個人去，就打電話給謝文彬說若伊交付20萬元還是無法解約怎麼辦，伊請謝文彬帶能證明確實是由謝文彬交付款項給伊的人過來，謝文彬帶了幾個人來，當天碰面時，洪正韓並沒有帶人來等語（見偵卷第65-69頁，本院卷二第79-84頁）。
⒊證人即交付10萬及20萬元時均在場之杜弘森於審理中證稱：
伊知道證人蔡欣利是跟證人謝文彬借錢，當時證人蔡欣利向證人謝文彬借款30萬元，而由被告出面寫公證契約，伊會知道是因為伊都在場，從第一次在松江路拿10萬元當天伊就在場，是證人謝文彬拿10萬元給被告要交給證人蔡欣利，伊知道證人蔡欣利拿出房子做擔保，當時證人蔡欣利跟被告聊天有談到這件事情，後來去公證那邊寫買賣契約，因為證人謝文彬有事情所以就請被告出面去寫。第2次20萬元是證人謝文彬交給伊，伊放包包裡面開車載被告去民間公證人處，公證人就開始寫契約，伊把現金交給被告，要轉交給證人蔡欣利。因為是大家在現場講好是借貸，只是形式上轉為買賣，才會去民間公證人那邊公證等語（本院卷二第84頁反面-86頁）。
⒋證人陳鴻鈞於審理中結證：「（你是否知道證人謝文彬與證
人蔡欣利間有無借貸關係？）知道，是他們在我辦公室講時，我有聽到，是99年夏天的事情。當時在場的人有證人杜弘森，其他人我記不起來。（當時你是聽到何人在講？）證人謝文彬、證人蔡欣利、被告。（你記得他們如何講？）是證人蔡欣利跟證人謝文彬借30萬元，要借3個月，證人謝文彬是金主，還有房屋設定二胎，至於有無討論如何設定二胎，我不懂，因為我是外行。（你有無聽到他們在討論說證人蔡欣利的房屋要買賣的事情？）好像是被告說不還我，就買斷。當時我有看到有簽買賣合約。（金主既然是證人謝文彬，為何被告會說不還我就買斷？）金主是證人謝文彬，但簽約是證人蔡欣利與被告簽的，證人謝文彬只是出錢的金主，證人謝文彬信任被告。（被告與證人蔡欣利是真的要買賣房子還是以房子作擔保？）作擔保。（你有無看到證人謝文彬把錢交給證人蔡欣利？）第一次有，好像交了10萬元，他們坐在另一桌，我有看到拿錢出來」等語（見本院卷二第90-91頁）。
⒌綜上所述，證人謝文彬、蔡欣利、杜弘森、陳鴻鈞皆一致堅
證借款之10萬元、20萬元均係由證人謝文彬所出資，且當場所簽立不動產買賣契約實質上係為擔保證人謝文彬貸予證人蔡欣利30萬元之借款，而本案證人謝文彬、蔡欣利、陳鴻鈞相互間原本均不認識，係因被告之故始互相認識，陳鴻鈞與被告並為認識10多年之朋友，實難想像證人間有聯合虛捏誣攀被告之動機，其證述內容憑信性甚高。且證人謝文彬、蔡欣利、陳鴻鈞對於約定還款期限3個月，利息2%，預扣共1萬8,000元乙情，亦均證述一致明確如上，則若30萬元為不動產買賣所交付之簽約金，亦不可能會有預扣利息之情事發生。此外當時證人蔡欣利因權狀遺失而無法辦理貸款乙情，經證人蔡欣利證述：當時伊權狀遺失，99年7月發現遺失去申請，99年8月補發下來。伊第一次見面拿10萬元當天，就有向被告及證人謝文彬告知權狀遺失，正在辦理補發等語（見本院卷二第81頁反面、84頁），以及證人謝文彬證稱：「（你何時知悉蔡欣利的所有權狀遺失再申請補發？）是我第一次拿10萬元給蔡欣利時，蔡欣利或被告其中一人有講到這件事情。（你有無要求對方辦理抵押設定？）當時由被告口中知道蔡欣利房子銀行有借款，當時蔡欣利有說她的權狀遺失了，無法快速設定」等語（見本院卷二第78頁），被告亦陳：…當時蔡欣利又遺失權狀…等語（見本院卷二第150頁），可見當時證人蔡欣利之系爭房地因權狀遺失無法向銀行貸款，亦無法辦理抵押設定，始向證人謝文彬借款並以形式上不動產買賣契約方式來為擔保。
㈢系爭房地之不動產買賣契約書之第6條特別條款約定：本合
約應於簽約日起算90日內，將本房地所有權移轉完成或歸還簽約金。否則賣方應無條件放棄本合約之房地所有權等語，此有上開契約書1份存卷可參（見偵卷第22-23頁），而不動產買賣契約通常以雙方履行不動產與價金之交付為常態，本契約卻以歸還簽約金為履約條件之一，顯見本案不動產買賣契約並非單純買賣契約，且系爭房地於99年7月間市價大約300萬元左右，當時銀行貸款約100多萬元等情，亦為證人蔡欣利 陳明 在卷（見本院卷二第83頁反面），實難以想像一般之不動產買賣契約竟有「未歸還簽約金30萬元」即「無條件放棄」房地所有權之約定，亦見其擔保之性質，且90日之約定與上開證人謝文彬、蔡欣利證述之3個月還款期限為一致，此為證人蔡欣利證述：「（你有無跟證人謝文彬約定給多少錢利息，何時還？）合約上面寫3個月，利息已經預扣3個月了。（請求提示99年7月21日不動產買賣契約書，你剛說的合約是指該份合約？）是的。契約上有寫90天內」等語在卷（見本院卷二第80頁），亦足佐本件實為借貸而非買賣。又當時係由被告提議以不動產買賣契約之方式擔保借款，以及至民間公證人處公證買賣契約，復酌以買賣契約內容為被告所擬等節，為證人謝文彬、蔡欣利證陳在卷（上證內容及見本院卷二第80頁反面），亦徵被告以此方式來遂行其恐嚇取財之犯行。
㈣另證人蔡欣利還款予證人謝文彬之方式，經據證人蔡欣利證
稱：伊分2次還錢給證人謝文彬，第一次大概還17、8萬，在伊家樓下，當時證人謝文彬自己開車來，伊上車交給證人謝文彬。第二次伊還12萬。證人謝文彬也一樣開車到伊家樓下，還錢方式與第一次一樣等語（見本院卷二第81頁-82頁反面），以及謝文彬證稱：蔡欣利總共分二次還伊錢，第一次應該是15萬元。第二次也是15萬元，是在蔡欣利三重住處樓下，該處有一停車場，附近有公園，伊車子停在旁邊，下車跟蔡欣利拿錢，二次都是這樣等語（見本院卷第75頁反面-76頁），就還錢之次數、交付之地點等主要情節證述一致。而證人蔡欣利還款證人謝文彬之來源，據證人蔡欣利於偵查中證述：伊是從臺新銀行延平分行帳戶內分2筆款項做清償。第1筆是99年9月21日提領16萬元，在伊三重市○○街住處摟下以現金交付給謝文彬；剩餘14萬元，伊從賣車給藍天車行中先取得10萬元，時間是99年9月27日，另從伊上揭帳戶及預支薪水湊到4萬元，於99年9月29或9月30日在伊住處樓下將14萬元以現金給付給謝文彬，才會在99年9月30日簽署清償證明書等語（見偵卷第65-69頁）；於審理中則證述：30萬元還款來源，是伊朋友剛好匯款還伊錢，銀行都有記錄，另外伊還把賓士車賣掉，賣了130幾萬元，不到
140萬元，扣掉一些貸款還剩15萬元左右實拿。伊應該第一次還錢給證人謝文彬時，有用薪水湊1、2萬元左右等語（見本院卷二第82、84頁），核其前後所證內容，雖細節上略有差異，惟前後均一再證稱來源包括賣車、從帳戶提領及預支薪水等，且證人蔡欣利臺新銀行延平分行之帳戶有於99年
9月20日匯入15萬，同年月21日提領16萬、26日提領1萬、27日提領2萬等紀錄，有上開帳戶之存摺影本可按（見偵卷第74-75頁），可佐其上開所言尚非虛妄。
㈤至證人謝文彬借款予證人蔡欣利之資金來源，證人謝文彬分
別於99年11月24日、99年12月15日偵查中稱：「當時我身上現金不夠，只有10萬元，就先拿，後來我又去銀行領錢才交付」、「應該是我向 陳寶足 調的，庭呈我匯款還陳寶足的明細。我上一庭有提到錢是我去領的，是我記錯」等語（見偵卷第42、68頁）；於審理中則稱：後來借的20萬元來源是伊由銀行提領後現金交付證人杜弘森與被告。伊有提出提款證明，應該是從公司銀行帳戶領出等語（見本院卷二第74頁反面、78頁），可知證人謝文彬於偵查中對於資金來源即有記錯之情形，則於101年2月14日審理時作證已時隔1年多，難以排除記憶錯誤之情形，再無論證人謝文彬第2次20萬元之資金來源為何，均無礙於20萬元係由證人謝文彬出資已由上開證人蔡欣利、杜弘森等人證述明確如上。
㈥辯護意旨以證人謝文彬對於借款10萬元、20萬元交付告訴人
蔡欣利日期前後證述不同，自相矛盾，且20萬之交付日期尚有證稱在7月23日，係在7月21日於公證人處公證買賣契約之後，所言明顯不實，顯不可採云云。然查，不論被告自己、證人蔡欣利或謝文彬，對於第一次簽訂買賣契約時交付證人蔡欣利10萬元及第二次至公證人處交付證人蔡欣利20萬之實際日期究竟為幾月幾日，前後證述均有些許差異，而此本為人之記憶之當然，不可能會記得特定之幾月幾日，然實則上開3人對於10萬、20萬分別為第一次簽約及公證時交付乙節，均無爭執，且證人謝文彬於本件審理期日到庭作證，距事發當時亦有相當時日，本難以苛求對於所有細節皆能一一回憶、全無遺漏，證人謝文彬所證述回答之日期，不過於7月中旬前後幾日，亦非有相距甚遠之誇張情事存在，是難以因證人謝文彬對於幾月幾日無法正確無誤回答或曾證述交付金額日期在公證日期之後，即認其所言不實。
㈦又衡諸常情，人之記憶常隨時間之經過而有所遺忘或錯誤，
或因著重之重點、敘述之順序而有差異，若其所述之主要事實無誤，即不得指為瑕疵。辯護人以證人謝文彬、蔡欣利就還款時是「上車」或「下車」交付款項枝節之證述不同，證人杜弘森、蔡欣利就於公證人處交付20萬元，係當場由杜弘森交給被告，再由被告交給蔡欣利，或杜弘森將錢放在桌上，由蔡欣利點收之證述有所不同，以及其餘證人所證之細節上落差，即指摘證人全部證述內容不足採信，尚非可採。
㈧被告前於偵查中自陳：伊是與謝文彬一起向蔡欣利為不動產
買賣，其中10萬元是謝文彬的，20萬元是伊的，因為謝文彬說他不方便，故僅由伊具名買賣契約等語（見偵卷第41頁），嗣於本院準備程序中改稱：10萬元是伊跟謝文彬借的，20萬元是伊跟弟弟 洪威詳 那邊借來的等語（見本院卷二第25頁反面），並爭執99年11月24日之偵訊筆錄記載不實，伊並沒有說過：「我是與謝文彬一起向蔡欣利為不動產買賣」，亦無「因為謝文彬說他不方便，故僅由我出名訂定買賣契約」等語。經本院當庭勘驗99年11月24日之偵訊光碟，結果如下：「（問：那他是說，那個那個那個謝文彬是說其實他是借你的名字，做了這件事情，其實那個是他、那個錢是他、30萬是他，應該是他的錢，然後是借給蔡欣利，借給蔡欣利，並不是…只是說借的名字，借你的名字，那事實上後來蔡欣利也還了。那這個他、他、他認為說這個事情你都知道，然後你卻還要在、跟這個蔡欣利要解約，然後要30萬元…（因音量過小無法辨識）所以，對他這樣看法你有什麼意見嗎？）第一點，我們是一起跟蔡欣利小姐做這個買賣合約。（問：誰？你跟誰一起？）答：跟謝文彬先生。（問：我是跟謝文彬一起跟蔡欣利為不動產買賣。）答：是。（問：是你跟她買，你們兩位跟她買，是不是？）答：對。（問：買她的不動產是不是？那這個30萬的錢是？不動產一起向蔡欣利小姐…買賣…那這個30萬是誰的錢？誰交付的？）答：金額是一個10萬塊，第一次是10萬塊，第二次20萬，第一次10萬塊是謝文彬先生交付。…（問：是你本人親手交給？由我本人親手交給蔡欣利。問號，那該30萬元是何人所有?那30萬是誰的？雖然是你交的，但是這20萬是你的嗎？）答：這是我跟謝先生一起的，第一次10萬是他交的，第二次20萬是我的。（問：10萬是他的，20萬是你的，10萬是他交給蔡小姐？）答：一起啦，也是我啦（問：都是你？）答：他在場。（問：我的意思是30萬是誰的錢？）答：就有20萬是我的，10萬是謝文彬先生的。…（問：那與謝文彬一起向蔡欣利購買不動產，為什麼不一起具名而用你的名字買？你懂我的意思嗎？你跟謝先生一起跟蔡小姐買是不是？）答：是。（問：那照理講那他出10萬塊，你出20萬對不對？那為什麼不一起具名？）答：他說他不方便。（問：他跟你說他不方便？）答：對。（問：怎麼樣不方便？）答：我沒有問。（問：你沒有問。）答：這個，對。…（問：OK，好，我沒有恐嚇她。那據這個謝文彬說，他是這樣講，聽聽看，謝文彬是說7月21他有拿10萬塊，7月23他有拿20萬，那拿錢給這個蔡小姐的時候，你們都有共同朋友作見證，其實他是用你的名義借款，但是實際上那是要借錢給蔡小姐的，他是這樣講，所以他的言下之意是說這個30萬元應該是他出的，是他的，他是這樣講，然後事後這個蔡小姐也已經歸還了，他是這樣講，你有什麼意見？）答：他講的事情我都不清楚。（問：給蔡欣利，事後蔡欣利也已經歸還…不清楚啊？他說10萬、20萬都是他出的你還不清楚？）答：10萬是他的，我就明白講，20萬是我的，那如果說錢都是他幹嘛用我的名字？那我在整個合約書上面有什麼立場？我不知道。…」有勘驗筆錄在卷足佐（見本院卷二第45-52頁），足見被告確實主動自行說出「與謝文彬一起向蔡欣利為買賣契約」、「因為謝文彬不方便所以由我具名買賣契約」，且不只一次表達與謝文彬一起購買，第一次10萬元是證人謝文彬所有之意思，是偵查筆錄之記載並無與被告所言不符之情形，另於檢察官問答全程被告意識清楚，亦能針對檢察官問題加以具體回應，並不時點頭回應，或於檢察官不確定被告回答時，加以接應檢察官之問句，並無言不及義、答非所問或神智不清，亦未見有特別異狀，則被告前於偵查中承認第一次所交付之10萬元係證人謝文彬所有乙節，核與上開證人4人所證情節相符，其嗣於本院始改稱10萬元係由伊向謝文彬所借，30萬均為伊出資，且係其一人向蔡欣利購買系爭房地云云，顯屬不實，洵非可採。
㈨被告之弟洪威詳雖於審理中證稱：99年7月份時， 伊哥 說三
重有一房子值得投資，說鄰近學校、夜市，有增值空間，要伊跟朋友調20萬元。後來伊跟朋友借到20萬元，就把錢拿到臺北給伊哥。伊哥說他已經跟一位蔡小姐簽了買賣契約，伊上來台北後，伊哥有拿契約給伊看。伊是在松江路證人陳鴻鈞住處，是白天在伊哥房間交付的，伊把兩疊千元鈔以橡皮筋綑住，沒有外包裝，現金拿給伊哥哥等語（見本院卷二第94-97頁），惟證人洪威詳並未目賭被告將該20萬元交付予證人蔡欣利，其證言至多僅能證明被告有向證人 洪威詳友人 借貸20萬元，至該20萬元流向為何無從認定，是其證言尚難憑為被告有利之認定。另卷附100年3月22日被告匯款予蔡坤峰金額30萬之存入憑條1紙（見本院卷一第49頁），僅能證明被告匯款予蔡坤峰30萬元，是否與本案有關連，容非無疑。
三、詐欺取財罪部分：訊據被告矢口否認有上開詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有跟郭美惠借款10幾萬元，但是以個人名義，例如生活費、生病需要等等，陸陸續續借款，並沒有以謝文彬需要借款周轉為藉口，向郭美惠借款云云。經查：
㈠被告以證人謝文彬需借錢周轉為藉口，向證人即告訴人郭美
惠借款10萬元乙節，分據證人郭美惠、陳鴻鈞、 陳子建 、 榮偉君 堅證如下：
⒈證人郭美惠於偵查、審理中結證：在99年7、8月間，在松
江路204巷1號1摟，洪正韓跟伊開口說因買賣房屋之事，謝文彬還差10萬元給蔡欣利，要先跟伊周轉，伊男友即證人陳鴻鈞就叫伊拿10萬元現金到松江路辦公室交給被告，當時被告之弟弟也在場，被告說以證人謝文彬名義湊30萬元，說這30萬元要交給證人蔡欣利，其餘細節伊不瞭解。如果被告不是以謝文彬要給蔡欣利10萬元為由借錢，伊不會借錢給被告，伊當初想謝文彬應有能力還款才借給他，借錢當時現場尚有陳鴻鈞、榮偉君、陳子建在等語（見偵卷第98頁，本院卷二第87-88）。
⒉證人陳鴻鈞於偵查、審理中結稱：郭美惠曾拿10萬元借給被
告，是在伊辦公室，時間大約是蔡欣利等人在談買賣契約時（按：即為99年7月底）。被告是對伊與郭美惠2人說謝文彬還有餘款差10萬元要給蔡欣利，但謝文彬湊不到錢，要伊先墊，謝文彬過幾天就會還，伊就請證人郭美惠回去拿錢，拿了交給被告。伊與謝文彬不熟，但被告說謝文彬是大金主有能力償還，且伊想10萬元也不多，所以才會要郭美惠把錢交給被告，如果是被告要借就不會借他。交給被告之10萬元是伊給證人郭美惠的家用錢，應該算證人郭美惠的錢。等事情發生後，伊問謝文彬此事，謝文彬說那有這件事情，也說沒有要伊墊錢，這事才爆發等語（見偵卷第105頁，本院卷第90頁反面-91頁）。
⒊陳子建於偵查中具結證述：「（洪正韓曾否向郭美惠借款10
萬元?）我記得有此事。當時我也在場，應該是在松江路20
4巷址。洪正韓向郭美惠開口說謝文彬要借錢給別人，但還差10萬元，看郭美惠是否方便借他10萬元，郭美惠有借他錢，是以現金交付給他。（洪正韓說謝文彬要借錢給何人?）他沒有說，他只說謝文彬需要10萬元。當時陳鴻鈞也在。（日後此筆款項有無償還?）沒有。郭美惠有告訴我他沒有還。後來謝文彬跟我們提到，他並沒有缺10萬元，我們才瞭解」等語（見偵卷第97-98頁）。
⒋榮偉君於偵查中結證：「（是否知悉郭美惠曾拿1筆10萬
元給洪正韓?）知道。是99年7、8月的事情，是在陳鴻鈞公司內。我在旁邊有聽到洪正韓告訴陳鴻鈞、郭美惠說，謝文彬需要調錢，要先向他們調，當時說多少金額我不知道。陳鴻鈞就叫郭美惠去領錢，後交付現金10萬元給洪正韓。我不知道洪正韓事後有沒有還」等語（見偵卷第106、107頁）。
⒌綜合上開證人之證述，就「被告佯以謝文彬之名義借款周轉
」、「借款之時間約99年7、8月」、「借款之地點為證人陳鴻鈞松江路辦公室」、「由證人陳鴻鈞請郭美惠去取錢」、「以現金交付10萬元」等主要情節，均有全部或部分證人證述互核一致，並證述歷歷在卷，其等證言應堪採信，再證人謝文彬並未委託被告向證人陳鴻鈞、郭美惠借款乙節，亦據其證述屬實（見本院卷二第75頁），則被告佯以證人謝文彬需借錢周轉為由，向陳鴻鈞、郭美惠借款，致郭美惠信以為真而出借10萬元，洵堪認定。
⒍辯護人以①證人陳鴻鈞、郭美惠均與證人謝文彬不熟識，依
一般經驗法則，應不會大方出借不熟識之人10萬元，②證人陳鴻鈞、郭美惠與謝文彬，就陳鴻鈞向謝文彬求證此事，究竟為電話或當面為之證述有所不同，以及③郭美惠自承有借錢給被告作為日常生活借款，且曾傳簡訊予被告告知「…我借你的錢等你賺到錢再還我…」，足證被告所言僅以個人名義陸續向郭美惠借款等語非虛為其置辯。惟證人陳鴻鈞、郭美惠願意出借予不熟識之謝文彬，乃因被告告知謝文彬為大金主，相信謝文彬之還款能力，已如上述，參以蔡欣利於99年7月間經被告轉介向謝文彬借款30萬（詳如上述），另被告於99年6月間轉介 石敬慈 向謝文彬借款50萬元一事，為被告所是認（見本院卷二第26頁），則在當時被告確實一再轉介他人向謝文彬借款，則證人陳鴻鈞、郭美惠因此認謝文彬有還款能力而願意出借，無違常理。至求證經過係以「電話」或「面對面」之方式，此部分或有細節記憶錯誤、遺忘，或因著重之重點、敘述之順序而有差異，然證人所述之主要事實無誤如上，尚難以此即認證人所述不實，而被告以個人名義向郭美惠借錢與本案以謝文彬之名義，本屬二事，亦難據為有利於被告之認定。
四、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。另辯護人聲請對被告及全部證人送測謊，惟按測謊鑑定僅係在一定形式及實質條件具備之情況下具有證據能力而得作為被告有罪、無罪論斷之證據方法之一種，欲辨明證人證詞是否可信並非僅有測謊一途，本案就被告之犯行已相互勾稽各該證人之證詞並佐以卷存其他事證、經驗法則等論斷如上，卷存證據已足供判斷，事證甚明，並無另送請測謊調查之必要，是此部分未如被告所請送測謊鑑定，附此敘明。
五、核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告已著手於恐嚇取財行為之實施，惟尚未得手財物，已如前述，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告不思以正途獲取財物，利用為系爭房地買賣契約名義人之機會，遂行其恐嚇取財犯行，又假借他人名義騙取金錢，所為非是，迄尚未賠償告訴人或與之和解，另參酌其素行、犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生危害、犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行刑，且諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於99年6月間轉介石敬慈向告訴人謝文彬借款50萬元（實給付42萬5,000元），且其有受告訴人謝文彬之託向石敬慈收取欠款之權限，除其已將其中之9萬5,
000元償還予告訴人謝文彬外，另由陳鴻鈞處取得陳鴻鈞代石敬慈償還之剩餘款項，然竟基於侵占之犯意，未將上揭剩餘款項交付予告訴人謝文彬而侵占入己，因認被告涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。
三、公訴意旨認被告涉有上開侵占罪嫌，無非以證人謝文彬、洪威詳、陳鴻鈞之證述為其論據。訊據被告固坦承於99年6月間有轉介石敬慈向告訴人謝文彬借款50萬元（扣除利息給付42萬5,000元），且受謝文彬之託向石敬慈收取借款之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：伊沒有收到任何陳鴻鈞代石敬慈償還借款的錢等語。經查：
㈠證人陳鴻鈞於偵查中證稱：99年8、9月間，石敬慈跟伊說
洪正韓跟他要錢，他無力償還要伊可否先幫他代償，伊從99年8、9月陸續幫石敬慈還給被告，都是幾萬、幾萬在還，應該都還清了，因伊不認識謝先生，且石敬慈是向被告拿錢，伊以為還給被告即可等語（見偵卷第104頁）；於審理中證稱：「（你有幫石敬慈還過錢？）因為被告說石敬慈欠錢不還，一直施壓力給我，我看石敬慈長大的，我就5萬、10萬陸陸續續交給被告，我以為還給證人謝文彬了，後來跟證人謝文彬對質時，才知道證人謝文彬都沒有拿到。（石敬慈有無委託你幫他還錢給被告或證人謝文彬？）有。石敬慈沒有能力還錢，要我幫忙墊錢。（你一共墊款幾次，每次多少錢？）次數不記得，我只記得還清了。（你為何還錢給被告而不是證人謝文彬？）我跟證人謝文彬不熟，我沒有證人謝文彬電話，當時被告一直逼我還錢。（你把錢還給被告時，被告有無簽何東西？）沒有。我與被告認識十幾年，彼此相信。（你說你幫石敬慈還款交給被告，你總共還了多少錢給被告？）好像40幾萬，正確數字不記得。（請說明何時幫石敬慈陸陸續續還？）我不記得了」等語（見本院卷二第91頁反面），是證人陳鴻鈞雖證稱代石敬慈還款完畢，然對於還款之時間、次數、金額等均無法具體描述，則尚難僅憑證人陳鴻鈞上述籠統模糊之證述，率為不利於被告之認定。又所證還款40多萬元，總數非小，且本件借款債權人謝文彬與證人陳鴻鈞並不熟識，係透過第3人即被告來還款，衡情應要求被告簽立收款證明，或要求被告於還款謝文彬時向謝文彬取得清償證明，以確保還款之流向，亦未如此？再據證人陳鴻鈞上述石敬慈有要求 伊代 清償借款，又證人謝文彬證稱借款50萬當時為求擔保，石敬慈有交付1張本票及由其女友 叢世杰 為發票人、石敬慈為背書人之支票1張，此2張票據為追討借款均交付予被告（見他卷第82頁，本院卷二第75頁），而其中1張支票已由叢世杰以10萬元取回，為被告所陳明及證人陳鴻鈞證述在卷（見本院卷二第26、93頁），則若證人陳鴻鈞既受石敬慈要求為其償還借款，並業已清償完畢，石敬慈實無不要求證人陳鴻鈞取回由己所開立之其餘票據之理，然證人陳鴻鈞完全不知有此本票之存在（見本院卷二第93頁），且該張石敬慈所開立之本票正本現仍在被告身上，亦為其陳明在卷（見本院卷二第26頁），更足認被告上開辯解，尚非子虛之詞。
㈡再據證人謝文彬於審理中證稱：「（你有無委託被告或同意
被告向石敬慈收借款？）我不曉得被告去討債的整個過程，被告總共拿了一次9萬5,000元給我。我一直以為這9萬5,
000元是去跟石敬慈要到的，但後來我才知道錢幾乎都是由證人陳鴻鈞幫石敬慈還的。（你如何知道證人陳鴻鈞幫石敬慈還上開款項？）證人陳鴻鈞打電話給我，我才知道這件事，因為電話中證人陳鴻鈞問我說幫石敬慈還的錢我有沒有收到，我才知道被告有侵占我的款項。（證人陳鴻鈞跟你說他幫石敬慈還了多少錢？）40多萬」等語（見本院卷二第75頁），足認證人謝文彬僅係聽聞證人陳鴻鈞所言有代石敬慈還款，並未親見親聞此事，是其證言尚難採為認定被告有收受陳鴻鈞代還款項之依據。
㈢據上而論，本件依卷內證據，並無使本院形成被告有檢察官
所指侵占犯行之確信心證，此外，復查無其他積極事證足以證明被告有何公訴人所指犯行，本件侵占部分不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第346條第3項、第1項、第339條第1項、第25條第
2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳曉婷到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第十三庭審判長法官劉煌基
法官楊雅清法官黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許翠燕中華民國101年6月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。